一般认为刑事电子证据的取得必须通过合法的人员和合法的方式取得，而在一些特殊的时刻可以对此原则有所突破。犯罪发生时，很多时候侦查人员对电子证据及时取证是十分必要的，同时也十分困难。侦查人员可能需要了解特定在线人的上网行为，并对其进行监控取证，作为日后的法庭证据。为了达到这个目的，最简单的方法就是通过网络向特定在线使用人的计算机植入木马程序，以获取需要的电子数据。这种方法取得的电子数据是否可以作为证据为法庭所采用，这显然就是我们工作中所考虑的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 68 条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”，在民事案件中当然可以将上述非法手段所获取的电子证据予以排除。但是在刑事案件中，尤其是刑事侦查部门正在侦办的案件中，笔者认为采用上述手段所取得的电子证据应当可以采用。这是因为：首先，通过非法手段获得的电子证据，与其说它是非法手段获取，还不如说它是一种技术侦查手段所获取的证据。随着计算机和网络技术的发展，笔者认为，这种互联网上的取证手段成为侦查机关的技术侦查手段只是时间早晚的问题。在我国，刑事侦查机关在调查取证时占有绝对优势地位，取得的证据也易被法庭所认可，因此，在使用这种手段取证时，一定要注意按规范程序进行取证和保护公民的权利。



  利用非法手段取得的电子数据，在实际应用中，一般还不能直接作为证据使用，要经过一定程度的转化，才能具备证据资格。司法实践中，可以把这种方法取得的电子数据看作“证据线索”，即使这种材料是真实的。要使这种“线索”转化为诉讼证据，必须采取合法的程序重新取证和查证。这样既肯定了以非法手段取得的证据材料的证据效力，又防止了放纵犯罪的可能。当然，在特殊情况下，这种非法获取的证据也可以直接为法庭采用。



  电子证据作为证据的一种新的表现形式,已经被世界上很多国家和国际组织所认可。虽然我国《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》等法律文件中都有对相关电子证据的规定，这些规定在一定程度上为刑事电子证据问题提供了法律依据。但是,我国的电子证据立法仍具有明显的不足,电子证据的收集提取和应用还存在很多困难。因此,笔者认为应从电子证据的归属、收集和证明力方面来确立我国的电子证据制度。

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