武某某涉嫌非法经营罪二审辩护词

王成军律师 安徽•六安 阅读：5025 次

   武某某涉嫌非法经营案



尊敬的审判长、审判员:



安徽皋陶律师事务所接上诉人武某某的委托，指派我担任其二审辩护人，出庭为其辩护。现辩护人结合法庭审理，根据事实和法律，发表以下辩护意见，供合议庭参考。



一、一审.判决认定部分事实不清，证据不足，上诉人武某某销售给李某某的 硬盒香烟为75条，总计为30000元。没有任何直接证据证明武某某转卖给李某某220条 硬盒香烟、75条 软盒香烟。



1、一审.“推定上诉人转卖给李某某 硬盒香烟220余条、 软盒香烟70余条以及李某某从李某处购买硬 170条，每条388元，软 30条，每条580元。”这一事实错误，缺乏证据支持。



（1）一审.认定“被告人李某某供述证实，其先后五次从武某某处购买 香烟。”这一事实缺乏证据支持。同案犯李某某的供述总计八次，前后供述自相矛盾，大相径庭，疑点重重。因此，李某某供述不能作为认定事实的依据。



..，李某某供述其到河南的次数及从上诉人处购买香烟的次数存在矛盾。..次供述说其到河南某地分两次收回来的；第二次供述说其总共到河南某地去了两趟；第三次供述说其总共去了河南四次；第六次供述说某地其在姓武家进的香烟总共有三次；第七次供述说某地其一共去了六次；第八次供述说其去河南安阳两次，去某地老武那去过五次。由此可见，李某某到底去河南几次、到上诉人处购买几次香烟，李某某的供述从二次到八次，相当不一致，出入很大。          



第二、李某某供述从河南及上诉人处购买香烟的数量存在很大矛盾。..次供述说其一共从河南购买122条硬 ，55条软 ，7条冬虫夏草；第二次供述说其从河南一共购买硬 112条，软 55条，冬虫夏草香烟7条；第三次供述说其从河南一共购买硬 240条，软 55条；第六次供述说其从河南一共购买硬 220条，软 50条；第七次供述说其从河南一共购买硬 600条，软 55条；第八次供述说其从河南一共购买硬 590条，软 85条[中法网]。李某某的八次供述其从河南购买香烟的数量硬中从122条到600条，软中从50条到85条，悬殊很大，相差很远。因此，李某某的供述不能作为认定事实的依据。



第三、李某某供述其购买香烟的来源存在矛盾：第五次（2013年12月4日）问：“你和“老李”之间有没有烟草交易？答：我以前打过一次电话问他能不能搞到 烟，他讲他们那里管得严，我就没找他搞烟了，我在河南搞的烟都是从我之前说的那个姓武的那里收的[中法网]。”把责任全推到上诉人头上，有意包庇李某，而后来几次又供述其从李某处购买了硬 170条，软 30条。其前后供述存在矛盾，足见其供述不实。



第四、李某某供述其到李某处购买香烟的数额、总价与其支付的价款不一致。一审.仅依据其第八次供述认定李某某从两个人手中购买了 香烟，即李某和武某某。同时仅凭李某某这一次供述认定其从李某处购买硬 170条，每条388元，软 30条，每条580元。这些香烟的价格明显偏低不说，即使按其供述的价格计算，总价格为83360元。而其实际只支付李某78000元，多出了5360元。可见，李某某的供述根本就不能作为认定案件事实的依据。同时，其供述与李某的证言存在矛盾：李某陈述李某某先后两次到其处购买香烟，而且均为硬盒，每次100条，每条380元。由此可见，李某某很显然是在做虚假供述。李某某除了从武某某及李某处购买香烟外，有没有从其他人处购买香烟？不能排除合理怀疑。



第五、李某某第八次供述与二审当庭供述极不一致，其到武某某处的次数及每次所支付的购烟款极不一致，存在巨大差别。因此，其供述不能作为定案的依据[中法网]。李某某在二审庭审中明确表示其先后八次供述以第八次供述为准。那么，其庭审供述说先后四次到武某某处购买香烟，而第八次供述说其到武某某处去了五次。庭审供述其..至四次分别支付的购烟款为：..次带了3万，买了100条硬 ，回来后又汇款3万元给武某某，汇款时间确定是7、8月份（实际为9月份）；第二次带了1万多元，购买了100条硬 ；第三次带了3.9万元，买了100条硬 ；第四次带了3.9万元，买了100条硬 、55条软 [中法网]。其在公安机关第八次供述为：大概是从今年六七月份开始，..次我带了三万九千元现金，买了一百条硬中，每条390元；第二次也是带三万九千元现金，买了一百条硬中；第三次我带了三万元现金，买了一百条硬中，回六安后又打了三万元到老武某某账户上，结清这一百条的钱剩下的叫他继续帮我收；第四次买了八十条硬中；第五次买了四十条硬中，五十五条软中。我从老武那买的硬中基本都是390元每条，有时392元每条，软中是590元每条。通过对比可见，李某某的供述极不一致，因此，其显然是在做虚假供述。



第六、李某某供述其先后四次支付上诉人现金缺乏证据支持。李某某说其先后三次带着巨额现金到武某某处购买香烟，那么，其不能证明其已经支付了武某某这些现金，既没有武某某所打的收条，也没有任何证人见证，单凭李某某单方的供述又如何能证明其支付给武某某这些现金的事实？因此，李某某的供述显然不属实，没有任何事实依据。



第七、证人证言具有很大的主观性及随意性，且为单方证言，缺乏真实性，不能证明李某某销售给他们香烟的具体数额。这些证人只是凭着他们的记忆回答公安机关的提问，既没有相关收据（包括进货单）加以证明，也没有其他的证据比如证人证言、视频资料进行佐证。因此，相关证人证言不能证明李某某销售给他们香烟的具体数额，更不能间接证明武某某转卖给李某某香烟的具体数额。



（2）同案犯李某某的供述属于孤证，不具有唯一性和排他性。一审.仅凭李某某一人的自相矛盾的供述即认定（推定）上诉人销售给其220条 硬盒香烟、75条 软盒香烟是不客观的，同时对上诉人来说也是不公正的。李某某说其先后三次、后来又说五次、六次从上诉人处购买香烟，除了汇款3万元给上诉人外，其余的都是支付的现金，那么，其余的现金有没有证据进行支持呢？没有，李某某所说的支付现金的事实只是其一面之词，既没有证人证言进行支持，也没有其他证据进行佐证。同时，其供述其购买香烟的来源是武某某及李某，那么，其有没有从其他人处购买香烟呢？不能排除合理怀疑。



（3）一审.使用“推定”的方法认定李某某从上诉人处购买220条 硬盒香烟、75条 软盒香烟实在是牵强附会，足以说明没有任何确凿的证据证明这一事实。上诉人转卖给李某某的 硬盒香烟75条，这一点是事实情况，李某某在2013年9月2日汇入上诉人中国农业银行卡尾号为“7104”账户足以证明。至于其他145条 硬盒香烟及70余条 软盒香烟确实与上诉人无关。这些香烟李某某从何处购买，上诉人不得而知[www.cnLaw.net]。而一审.在没有任何确凿证据的情况下，采用推定的方法进行认定，即“除去李某某从李某处购买的香烟数额外，尚余220条 硬盒香烟、75条 软盒香烟系被告人李某某从武某某处购买”，这只是一审.的主观判断，而没有任何证据证明其余145条 硬盒香烟及70余条 软盒香烟是上诉人转卖给李某某的。这些香烟李某某从何处购买，除了上诉人与李某以外，李某某有没有从其他人手中购买这些香烟？这些问题一审.没有查清。既然没有确凿、充分的证据，就不能擅自认定上诉人转卖给李某某 硬盒香烟220余条、 软盒香烟70余条，只能认定上诉人转卖给李某某 硬盒香烟75条。人民法院审理案件要以事实为依据，只能做无罪推定、疑罪从无，而不能做有罪推定。我国《刑事诉讼法》第五十三条：“ 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚[中法网]。证据确实、充分，应当符合以下条件： 　(一)定罪量刑的事实都有证据证明； (二)据以定案的证据均经法定程序查证属实； (三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑[www.cnLaw.net]。” 刑事证据要求高度严谨，必须具有唯一性及排他性。因此，必须要有确凿的证据让上诉人心服口服。



2、上诉人转卖给李某某、李某某二的 香烟价格应该按照实际交易价格进行计算。即 硬盒香烟交易价格为390元／条，退一步来说，即使上诉人转卖给李某某 软盒香烟了，也应该按照实际交易价格590元／条进行计算。



3、上诉人违法数额未达到10万元[www.cnLaw.net]。



二、一审判决对上诉人量刑过重，显失公平。上诉人转卖给李某某香烟交易价格3万元，转卖给李某某二香烟交易价格15.6万元，总计交易价格为18.6万元。而李某某的香烟交易价格为24万余元（硬 香烟390余条，每条交易价格450元，软 香烟105条，每条交易价格650元。），李某某二的香烟交易价格为18万元左右。相比之下，上诉人与李某某二的香烟交易价格相差无几。而一审.对李某某、李某某二均判处三年有期徒刑并执行缓刑五年，却对上诉人判处五年有期徒刑这一较高的刑期，由此可见，一审.的这一判决明显有失公平，对上诉人明显量刑过重。另外（题外话），我国的法律及司法解释滞后。一审.定罪量刑适用的是法释【2010】7号《最高人民法院 最高人民法院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，即非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的应当认定为情节严重。而时至今日，已经历经4年多之久，我国相关经济犯罪的数额均有大幅度提高，比如盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等。之所以会增加相应数额，一是根据居民人均收入增长情况；二是为体现罪责刑相适应原则[中法网]。因此，非法经营罪数额较大的量刑数额也应该有大幅度提高[www.cnLaw.net]。



三、上诉人的犯罪情节未达到“情节特别严重”的程度，应该按照情节严重进行认定。上诉人在以上所陈述的香烟交易价格为18.6余元，李某某的香烟交易价格为24万余元，李某某二的香烟交易价格为18万元左右，一审.将李某某、李某某二的行为认定为“情节严重”，而将上诉人的行为认定为“情节特别严重”。一审.作出如此认定，依据何在？如果说上诉人的行为或者说香烟交易价格达到情节特别严重的程度，那么，李某某、李某某二的行为也应该作出同样的认定。一审.作出如此大相径庭的认定，对上诉人来说，实在是不公正的。



四、上诉人当庭自愿认罪并如实供述基本犯罪事实，应对其酌情从轻处罚。上诉人转卖给李某某香烟价格15.6万元，转卖给李某某二香烟价格3万元，这些上诉人均在一审及二审庭审中均予以认可。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》：“　三、常见量刑情节的适用　6．对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20％以下；　7．对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。依法认定自首、坦白的除外。”上诉人能够当庭自愿认罪且如实供述全部犯罪事实，因此，应该对其酌情从轻处罚[中法网]。

综上所述，一审.认定部分事实不清，对武某某量刑过重，显失公平，武某某的行为未达到特别严重的程度，武某某当庭自愿认罪且能如实供述全部犯罪事实。请求二审.依法改判，对武某某从轻判处，将武某某判处三年有期徒刑，缓刑五年。



辩护人：安徽皋陶律师事务所律师王成军



二〇一四年十月三十一日

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