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工程款反击战--合同效力、损失补偿
周振毅
律师文集
2022年夏天的余温出奇地一再延伸，秋季的最后一个节气霜降已然闪过了7个日夜，午后竟还能跃上20度，但似乎冬天，就隐藏在哪座小山或小树林的背后，伺机放马挥鞭而至，会让四下的人们都冷静下来。
业务员，一直都是一个含金量比较高的职业，20世纪我国改革开放初期，村儿里最先致富的大概除了集体企业厂长或者个体户，再就是单打独斗的业务员了，小则购田置地，大则建厂创业，风光无限。G老板就是一位成功的业务大家，早年深耕南方广某省，代理老家的地域优势产品，实现了财富自由，年过五旬后便已放心放手儿女承继家业，顺风顺水，但近两年外包的商业楼和别墅建设却让G老板不胜其扰。
2018年秋，G老板在包工头X自荐的情况下，没有麻烦也正忙于开发建设的自家亲戚，与X就..平米的门面楼发包建设达成了一致，又于2019年春就4套联排别墅、宅院及增加工程订立了协议。2021年春末，双方因现金付款金额、清帐时间等出现分歧，X以一纸百多万元工程余款的诉状，开启了诉讼之路。
律师接受代理后，全面收集、归纳和梳理了G老板及其亲属的各项证材，整合、确定了答辩意见，在诉讼流程中一一展示并发挥作用。
首先，关于合同效力，门市楼合同因X无资质而无效，由此产生的是，X的权利是施工人通常主张的“工程款”，还是《民法典》更改的“折价补偿”损失的性质问题，前者包括利润，后者仅是资金、人员和设备等的投入损失，并且，前提是验收合格，还要结合双方过错及因果。
其次，G老板儿子G某某一同被诉但无关无责，其并非合同订立主体，G某某代G付款、及G某某夫妇拟帮G以房抵债的《协议书》，均不延伸产生合同责任。
再次，如何核算有效合同的工程款及无效合同的补偿损失问题。包括施工单价，双方协商结算时的雇工手稿版本内容低于合同约定，尽管对方解释为附条件，未被法院采信；包括面积，自然资源和规划局通知数据低于图纸及报结算，后予鉴定；包括未施工部分、G另施工部分不应计付，未留足约定保修金，未返还G实际负担的管理费和未许可既施工的罚款，未提交竣工报告和完整的结算资料、发票，而据此主张的利息起算时间也缺乏依据等。还包括，最令G意气不平的是数十万元现付未被被告扣减，陈情举证后，仍有十万元未能认定。就上述，我方举证几十份几百页书面及其他证材。
而在具体诉讼过程中，程序及实体问题繁杂，案件与合同主体的区分、案件程序的合分及衍生，证据来源、形式的比较利用和矛盾解决、法律规定的实践应用，确是一路险象、坎坷、秉持慎重、客观，帮助G老板实现合法权益的..化。
鉴于双方未就施工楼体进行竣工验收，G家已入住4套别墅中的3套，商用楼部分完成宾馆用隔断及装修，底层部分商户已装修挂牌使用，律师..时间向G郑重提出要求：一是不再扩大使用，二是退还已收租金，三是让内行人看下房屋质量。G基本照办，但还是出于善意、大意和想当然，不认为有大的质量问题，仅于庭审中以视听资料举证内墙掉灰，未申请质量鉴定并提出反诉，辩论随之结束。伴随着的调解差距只剩下20万元，似乎双方再各让10万元，案件就可以了结了。
令G方渐感不妙的是，G家成员陆续发现保温防火层阻燃效果不明显、雨季漏水、外墙脱落等，但再想申请鉴定和提出反诉，程序上能否允许显然已大不如前。我方作好另诉两手准备的同时，在法院组织调解过程中，律师主要的精力放在申请房屋现场勘验、申请司法鉴定施工质量是否合法、合约方面，对方以G已使用应视为合格、且未在法定时限内申请鉴定为由反对，后直言也要对施工面积提出鉴定申请，我方只象征性反对对方鉴定申请的表态。法庭收下我方直观、明确的鉴定申请材料后，似是为调解铺路，在提示双方鉴定会导致双方损失扩大后，先后安排了现场勘验、确定鉴定事项、多版本图纸择其一用于鉴定的工作，当X方终于在鉴定用图纸上签字时，代理人深刻感觉案件又打开了一片利我空间，诉讼决胜的制高点已然形成。
此后，质量、修复、修复造价系列司法鉴定过程中，X方一再遭受来自鉴定报告的沉重打击，先是质量报告显示：砂浆、加气块、保温防火、电路、防水等鉴定大项均不合格，X此后的诉讼言行可知，悔不当初签字鉴定，但实际上，彼时，即使X方不签字，面对法庭决定启动司法鉴定主导权，其仍难阻拦。此时，又发生了让X后悔的第二个关键时间点，就是法院以及仍有付款准备的G都以为调解时机成熟，不过，还是被X断然拒绝而一手灭掉了。
法庭劝调无望，继续组织了修复及修复造价鉴定..的现场鉴定、所有鉴定..网络到庭接受质询的工作。当修复造价鉴定报告即将出具的时候，有相关人员试探性问我方，如若修复造价款额超过约定标准的未付款额时如何处理；法庭也婉拒了我方提出反诉的意向，建议另诉；修复造价结论没有让人失望，超出法庭后来认定的“未付款”数十万元。
X方又数度重提“G参与施工并交由第三方施工”（G提供部分用料、零星施工，与鉴定事项及结论无关，是在指正X未完成大包承诺及结算）、“G方已装修入住或外租使用房屋应视为合格”（一是区分使用还是对自有院落的实际占有，后续系列鉴定说明具备鉴定客观条件，实践中注意有无装修、存物、招商等；二是司法实践中，未验收的建筑物被部分使用时，能否全部被视为合格，单体建筑与可区分、独立门户的建筑，处理不同）、“G未能举证期内提出鉴定申请，也未反诉”（尽可能如期发现、挖掘问题所在并及时行使权利）、“辩论终结后申请鉴定不合法、鉴定程序违法”（一是权利主张及举证超期后仍要坚持并强化；二是对方参与勘验、鉴定并签字，视为同意鉴定并接受鉴定约束，处分和放弃了再主张“使用即合格”内容的权利）、“质量鉴定报告称，经原设计单位核算认可，可予验收”（鉴定机构惯例性赘语表述易与结论矛盾，质询..时可反问以排除争议，并注意是否超出法院委托范围，以及与结论内容的层次性质对比）、“行政部门档案证实已完成消防验收”（行政部门无论是否撤销验收合格结论，并不能推翻专业司法鉴定结论）等等。至于对方申请所作的面积鉴定，律师提出该系X合同义务，缺乏鉴定必要性，鉴定费用自负。
至此，案件情势已然发生重大变更，一审判决不出意外地驳回了X方诉求。而即使和解，G也确定不会再向X付款了。
2022年夏末，终审法院予以维持。据了解，X提起了
再审
。
G鉴于一审未处理鉴定费用的担负问题，也提起了
上诉
、
再审
，并依法提出该仲裁费用性质属诉讼费用，采信鉴定报告重要证据应一并处理鉴定费，以及一、二审均予主张举证的意见。
双方争执未结束，也不止于此。
一审期间，因诉讼出现拖延，G某某夫妇担心撤销的除斥期间届满，就帮G向X以房抵债的《协议书》，以重大误解为由向法院提告，立案庭审查后，与上述案件一审法官交待实体处理该《协议书》，并告知G方待原审案件结案后，若未处理，再起算时效，后原审法庭予以实体处理，解决了G某某夫妇的另一隐患，节约了诉讼资源。
二审期间，G依司法鉴定报告等相关证材，就楼体修复鉴定损失、不能正常使用的损失，完整的施工技术资料及配合验收，对X向法院另行提起诉讼。
同时，此前在鉴定..庭接受质询时，律师通过询问..，排除了有关质量鉴定中“设计机构核算可予验收”建议表述的争议，巩固了不合格结论；突破了防水、保温防火层在修复造价鉴定中仅及于未使用建筑范围的限制，扩展及于所有楼体，所以增加了要求X赔偿上次未鉴定其他已使用建筑部分的防水、保温防火层的修复损失。
一并起诉的还包括被挂靠单位。
法庭在依申请向司法、行政部门调取相关证材的同时，与当事人均接触了解后，未及详阅原审多本卷宗，径直展开调解工作，正式征求G方获赔权利调解方案，冒昧预测，获赔只是多少、形式和早晚的问题。
其实，这是一个没有胜方的案件，双方都有巨额的付出，X拿不到施工报酬，反要面临索赔，G老板更是苦不勘言，江湖多年，投入的全是业务心血，面对的却不是说好的房子，真要重新大拆大建？亦或视而不见，一大家子几十年住下去？哪一个都不是他想要的。
唯一让周律师宽慰的是，G老板骨子里透着积极乐观，他的儿孙们也是对生活充满着向往，不难想见，他们的明天，必是海阔天空…
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