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新疆律师为AN某开设赌场案二审辩护发回重审
石斌
律师文集
辩护AN某开设赌场二审案发回重审
新疆XXX律师事务所接受
上诉
人AN某的委托，指派我担任
上诉
人AN某开设赌场案二审的辩护人。接受委托后，我查阅了AN某涉案的一审审判卷和全部的侦查卷宗证据材料，对案件事实有了比较详细的了解，现根据一审庭审笔录、一审卷宗内的相关证据及一审判决认定情况和法律规定，提出辩护意见如下，供二审法院、法庭裁判时参考。
一、一审判决认定
上诉
人AN某X0X4年年底参与开设赌场严重失实，该认定事实不清，证据不足，因该认定肯定涉及AN某开设赌场期限的长短和次数的多少，肯定会严重影响到对AN某的量刑，导致量刑畸重，请二审法院全面审查予以纠正一审判决不客观的认定。
一审判决书审理查明开设赌场案件事实的第三起开设赌场事实部分即一审判决书P32至 PX3 （三）X0X4年底和X0X5年底，被告人SQY组织被告人LCL、LDG、GJ、HWM、AN某、ZHH、SHC、ZYF、ZRR，经共同商议先后在N县某宾馆2X8号房间、N某乡开设赌场1个月。认定
上诉
人AN某参与了X0X4年年底与SQY、LCL、LDG、GJ、HWM、AN某、ZHH、SHC、ZYF、ZRR在N县某宾馆2X8号房间、N某乡开设赌场。公诉机关《起诉书》及开庭时也是这样指控的（详见一审判决书P12、一审审判卷4P6X0庭审笔录），公诉人也是把
上诉
人参与X0X4年底开设赌场的行为作为对AN某建议量刑的基础，向一审法院对AN某提出了AN某开设赌场罪判处一年四个月以上一年八个月以下，并处罚金（详见一审判决书PX0、AN某《认罪认罚具结书》（一审审判卷1PXX2至PXX3）的量刑建议。
经辩护人全面分析一审判决书认定上述事实所依据证据和在案其他证据，认定AN某参与X0X4年底的他人组织的开设赌场行为确实存在事实不清证据不足客观情形，具体理由如下 ：
（一）从一审判决书认定AN某参与X0X4年年底和X0X5年年底开设赌场载明的证据看，一审判决书用被告人SQY、GJ、SHC、AN某、LDG的供述，用ZH某等X9名证人的证言来作为认定AN某参与X0X4年年底和X0X5年年底在N县某宾馆2X8号房间、N某乡开设赌场的证据来认定案件事实。但详细查阅在卷的上述被告人供述和证人证言无法能够客观、充分地认定AN某参与X0X4年年底在N县某宾馆2X8号房间、N某乡开设赌场。
1.被告人SQY供述不能作为认定AN某参与X0X4年年底开设赌场的证据。
一审判决书PX3以被告人SQY供述证明证明X0X4年年底，SQY、LCL、GJ、LDG、SHC、ZYF、ZYF、ZHH、AN某、HWM共同协商开设赌场。，经辩护人查阅一审审判卷的一审庭审笔录可知，该证明认定来源于公诉机关一审庭审出示的侦查卷三P2X至PX0被告人SQYX0X0年X月1X日X7时在Y县公安局的讯问笔录（详见一审审判卷4P641），但按公诉机关所称侦查卷三P2X至PX0卷页码找不到X0X0年X月1X日X7时该笔录，找到的是X0X0年6月8日的SQY的《询问笔录》，该X0X0年6月8日的《询问笔录》未陈述或供述任何赌场事情。
虽然X0X0年X月1X 日X7时10分至X1时55分Y县公安局给SQY作的《询问笔录》12页供述：X0X4年年底，我和LCL、LDG、GJ、SHC、ZYF、ZYF、ZHH、AN某、HWM等人再次商量弄个赌局。然后就选GJ经营的N县某宾馆二楼的一个房间作为赌场，我们这些股东还是各自联系各自认识的喜欢玩钱的人来玩钱赌场开了大概两个月。 （详见辩护人从法院调阅的开设赌场诉讼卷电子卷2 PX2至PX3），但该次供述不能作为认定AN某参与X0X4年年底开设赌场的证据。因为：
（1）SQY在X0X0年X月1X 日X7时10分至X1时55分这次供述LCL、HWM参与了X0X4年年底开设赌场，但一审判决书里未认定公诉机关对LCL、HWM参与这次X0X4年年底开设赌场的指控（详见一审判决书PX2），足以说明SQY这次供述内容不真实、不客观，SQY这次供述AN某参与X0X4年年底开设赌场情况肯定也存在不真实、不客观的情形。
（2）更重要的是SQY在X0X0年X月1X 日之后的供述即X0X0年X月X8 日X4时02分至X9时11分Y县公安局给SQY作的《讯问笔录》11页中两次对X0X4年年底开设赌场的人、股东、组织者做出了与SQY自己X0X0年X月1X 日截然不同供述，X0X0年X月X8 日X4时02分至X9时11分SQY《讯问笔录》中侦查人员两次向SQY询问了X0X4年开设赌场的组织者、股东、开设者，SQY两次向公安机关确定的供述并重新确认了X0X4年年底开设赌场的人中没有AN某。（详见法院调阅的开设赌场诉讼卷电子卷2PX6至PX6）。SQY具体供述如下：
P70问：继续说？答：X0X4年年底至X0X5年年初时候，我和HWM，LCL，LDG，ZHH，GJ，其中ZYF、ZYF和SHC算一股，他们几个人看门、放哨。这个赌场一共开了两个多月。（..次）
P71：问：赌场开设时间？答：X0X4年年底至X0X5年年初的时候……一共开了两个多月，……
问：场地是谁提供的？答：是GJ提供的，在HH宾馆二楼，过了防火门的房间。
问：组织者发起人是谁？答：我和HWM，LCL，LDG，ZHH，GJ，其中ZYF、ZYF和SHC算一股，他们几个人看门、放哨。（第二次）
综上充分说明，在SQYX0X0年X月X8日笔录中两次供述改变此前X0X0年X月1X日供述的情况下一审判决用被告人SQY的供述作为认定AN某参与X0X4年年底开设赌场证据并没有全面审查SQY在案所有供述证据。SQY于X0X0年X月X8日笔录就X0X4年年底开设赌场没有供述AN某参与。
所以，辩护人认为SQY的根本证明不了AN某参与X0X4年年底开设赌场的事实。
2. 被告人GJ供述从一审判决书看其证明的事项中根本无任何AN某开设赌场情形（详见一审判决书PX3至PX4）。GJ在案所有笔录也没有任何AN某X0X4年年底开设赌场供述。
3.被告人SHC供述不能作为认定AN某参与X0X4年年底开设赌场的证据。
一审判决书以SHC供述证明X0X4年X1月、X0X5年12月，LDG让SHC、ZYF、ZYF三人加入LDG、GJ、ZHH、AN某在N县某宾馆二楼房间开设的赌场。从一审审判庭审笔录（一审审判卷4PX41）看公诉机关是用被告人SHCX0X0年6月X9日12时53分（侦查卷六P12至PX3）、X0X0年X月2X日10时50分（侦查卷六PX4—PX9）、X0X0年1X月4日12时26分在Y县公安局的3份讯问笔录（侦查卷六P11X至P1X5）来指控证明的。
虽然SHC于X0X0年 6月X9日《讯问笔录》1份22页（判决书里的笔录证据）供述：X0X4年X1月左右，LDG找我说，让我和ZYF、ZYF加入他们赌场里面，我们三个负责看场子，放哨、打扫卫生，LDG、GJ、ZHH、AN某这五个人各占一股。但SHC的该供述不能证实AN某参与了X0X4年年底开设赌场。
公诉机关一审庭审笔录里所称指的SHC于X0X0年X月2X日10时50分笔录（侦查卷六PX4至PX9）案卷中找不到无法查证。更重要的情况是在案SHC的X0X0年X月2X日10时30至X0X0年X月2X日10时50《讯问笔录》2页笔录第2页其供述：X0X4年和X0X5年赌场都是LDG他们开的，X0X5年的赌场股东还有GJ、ZHH、AN某、我、ZYF、ZYF、X0X4年赌场的股东有谁我不清楚（详见从法院调取的开设赌场诉讼卷电子卷2 PX4至P3X），该次SHC明确、肯定的供述足以证明SHC是不清楚涉案X0X4年赌场的股东即赌场开设者，说明SHC于X0X0年 6月X9日《讯问笔录》供述内容不真实、不客观，此后X0X0年X月2X日的笔录推翻了前述其X0X0年6月X9日的供述。故SHC在X0X0年 6月X9日《讯问笔录》供述不应作为认定AN某参与X0X4年年底开设赌场的证据。
SHC于X0X0年1X月4日12时26分在Y县公安局的讯问笔录以及在案其他笔录无可以证实AN某参与了X0X4年年底赌场的开设的内容。
4.一审判决书中证明在案涉及X0X4年年底和X0X5年年底开设赌场的C某等这X9名证人证言中,没有一个证人能够证实AN某参与了X0X4年年底开设赌场（详见一审判决书P36至P45）。
尤其是SQY、SHC供述中所供述的参与X0X4年年底开设赌场的股东ZYF第2次《询问笔录》1份3页（X0X0年10月5日12时23分）（详见从法院调取的开设赌场诉讼卷电子卷7 P2X至P31）明确陈述内容看，X0X4年年底或X0X5年1月份赌场搬到XX站附近ZH的房子里面的股东没有AN某。ZYF的详细陈述如下：问：这个赌场的股东是谁？答：GJ、ZHH、lzy、LDG、SQY、HWM、然后我ZYF和SHC三个人合起来占了一份股。
5.公安机关在侦查阶段让包括AN某在内的被告人指认开设赌场现场时，仅有指认X0X5年年底的开设赌场现场，根本没有X0X4年年底开设赌场现场的指认笔录和照片。更无法证实X0X4年年底AN某参与了开设赌场的事实。
如AN某X0X1年8月X0日《指认笔录》（一审审判卷2P3X8至P3X9）2页内容载明：指认对AN某开设赌场现场指认。X0X1年8月X0日AN某指认N县某宾馆二楼的XXX8房间是X0X5年在N县某宾馆二楼的X2X8房间，也是案发现场；指认N县某乡某村ZH家是X0X5年开设赌场现场。还有C某证言、现场指认笔录亦能证实（详见一审审判卷和全部侦查诉讼证据卷）。
6.综合全案证据证实N县某村ZH、ZH2赌场是X0X5年年底开设的，并非是X0X4年年底。
相关证人陈述X0X4年年底N县乡某村ZH、ZH2家赌场与事实严重不符，详见相关被告人的供述、现场指认笔录，在案C某陈述和相关开设赌场现场的指认笔录。
如AN某X0X1年8月X0日《指认笔录》（一审审判卷2P3X8至P3X9）2页内容、ZHH《指认笔录》（一审审判卷2P3X2至P3X3）2页内容，均能证明：指认N县某宾馆二楼的XXX8房间是X0X5年在N县某宾馆二楼的X2X8房间，也是案发现场；指认N县某村ZH家是X0X5年开设赌场现场。
其实一审法庭一审庭审中向公诉人提出要求明确表述：被告人SQY、LCL、GJ、ZHH、AN某、GUOJ、SHC、HWM、LDG（9人）参与了两处（X0X4年年底、X0X5年年底）还是一处开设赌场。公诉人意见根据法庭最后查明的事实裁决。说明一审法庭已经当庭认定公诉机关指控不确定。（详见一审审判卷4PX67一审审判庭审笔录）
7.仅有AN某第3次《询问笔录》1份4页（X0X0年10月5日12时23分）（详见从法院调取的开设赌场诉讼卷电子卷27PX8至PX1）的唯一一次陈述不足以认定其参与了X0X4年年底开设赌场。
一审判决书PX5 AN某的辩护意见如实向法庭供述认可了我认可自己参与了X0X5年和X0X7年的两次开设赌场，也就是在一审开庭中对公诉人指控的X0X4年年底参与开设赌场当庭提出了异议。
综上所述，辩护人认为事实上全案认定X0X4年年底开设赌场事实不清，证据不足。依据《刑事诉讼法》的规定，一审判决无其他合法有效、客观、充分证据印证AN某参与X0X4年年底开设赌场的情况下，仅有AN某的AN某第3次《询问笔录》1份4页（X0X0年10月5日12时23分）陈述或供述，不足以认定AN某参与了X0X4年年底开设赌场的事实。但一审法院判决没有全面审查，也未在审理查明部分和本院认为部分对
上诉
人的辩解进行查证、释明、认证，直接按公诉机关的指控认定了，一审判决审理查明部分轻易认定了AN某参与了X0X4年底的他人组织的开设赌场行为，一审判决认定
上诉
人参与X0X4年底开设赌场，无疑在开设赌场的期限或次数方面是给
上诉
人AN某多认定了开设赌场期限或次数，势必导致AN某量刑加重。
二、X0X7年1X月底开设赌场，在他人已经开设的赌场中GJ和ZHH退出后C某和AN某加入，几天后C某和AN某均主动退出停止了开设赌场，从此可知AN某具有犯罪中止情节。
一审判决P1X至PX4审理查明部分（五）即本案X0X7年1X月底……开设赌场1个月,该次开设赌场AN某只参与7天就退出了，一审判决按开设赌场1个月时长量刑，没有考虑
上诉
人参与时间短且具有犯罪中止情节不妥。
一审判决P1X至PX4审理查明部分按（五）即本案X0X7年1X月底……开设赌场1个月开设赌场行为量刑时未充分考虑
上诉
人开设赌场时间短的情形，因为一审判决已经认定了被告人AN某、C某（另案处理）入股7日后退股。这一事实，该事实说明AN某自动放弃停止不参与该次开设赌场了，AN某开设赌场犯罪中止的情节客观存在。
《刑法》第24条第1款规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。据此，犯罪中止存在两种情况：一是未实行终了的中止，即在预备阶段或者实行行为还没有实行终了的犯罪过程中自动放弃犯罪；二是实行终了的中止，即在实行行为终了的情况下自动有效地防止犯罪结果发生。辩护人认为AN某行为符合实行终了的犯罪中止情形，依据《刑法》第24条第2款对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 规定，应当对AN某减轻处罚。
一审判决事实对AN某量刑时应当与开设赌场1个月的同案被告有所区别，但一审法院判决本院认为部分未予充分考虑该情形，原审公诉机关指控和一审判决客观上是以X0X7年1X月底……开设赌场1个月综合给
上诉
人的开设赌场罪建议量刑和判决量刑的，确实影响到了AN某的量刑。
三、一审判决给AN某认定了自首情节，但给AN某量刑时没有按自首情节量刑，导致一审判决对AN某的量刑畸重。
纵观AN某的在案的所有《询问笔录》或《讯问笔录》可知，在本案中公安机关X0X0年6月8日刑事立案后至X0X0年1X月5日前一直给AN某做《询问笔录》，没有吧AN某作为犯罪嫌人，如AN某第4次《询问笔录》1份（X0X0年10月5日X5时43分）（详见从法院调取的开设赌场诉讼卷电子卷5 PX82—PX87）可以说明，在侦查阶段AN某未被讯问、未被采取刑事强制措施前AN某主动交代了其X0X5年年底和X0X7年参与开设赌场的事，按相关自首司法解释应当任AN某具有自首情节。
通过在案X0X1年6月X8日AN某《认罪认罚具结书》（一审审判卷1P102至P103）内容AN某X0X4年年底、X0X5年年底、X0X7年1X月分别在N县多个地方开设赌场犯罪事实（3次），量刑起点3年6个月有期徒刑，并处罚金，基准刑1年4个月有期徒刑，并处罚金（1至从犯至坦白至退赃至认罪认罚），建议其开设赌场罪宣告刑有期徒刑1年4个月以上1年8个月以下并处罚金。可知，公诉机关的起诉书指控、公诉机关让AN某在审查起诉阶段签署的认罪认罚具结书均没有告知且认定AN某的自首情节，公诉机关在未考虑其自首情节前提下建议量刑AN某开设赌场罪判处一年四个月以上一年八个月以下，并处罚金。。
AN某客观上确实在本案具有自首情节，经过一审开庭一审判决依法客观公正地认定了 具有自首情节（详见一审判决PX82）。依据《刑法》第67条第1款规定：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。规定，自首情节可以从轻、减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚，但一审判决还是按公诉机关未考虑自首情节量刑建议的顶格有期徒刑一年八个月判处，造成认定自首量刑不考虑自首的判决结果，对AN某有失公正。
四、一审判决给AN某量刑时未按AN某已经退赃情节给其从轻量刑。
纵观在案证据可知其实一审认定AN某的非法所得1X000元事实不清，尤其是X0X7年非法所得X000元事实不清，仅有C某的笔录单方陈述X000元，AN某陈述非法所得为0.X5万元不到X000元，其实X0X7年AN某和C某两人占一股，C某和AN某分红所得应当一股的百分之五十，C某都没有分到X000元，AN某怎么可以分得X000元？（详见C某在案《询问笔录》和AN某X0X0年X1月7日《询问笔录》或《讯问笔录》）。
尽管在这样的情形下，AN某还是认可1X000元，只求悔罪而已。AN某在审查起诉阶段按公诉机关要求退赃1X000元，也就是对一审判决认定的AN某非法所得全部已经退到了检察机关，一审判决也认定AN某退赃，但对AN某退赃数额没有给予认定（详见一审判决PX58）,根据《刑法》及最高人民法院和新疆高院有关量刑意见规范，法院判决时退赃应作为重要从宽、从轻的的量刑情节，但一审判决本院认为部分在判决AN某时没有将退赃情节作为量刑情节考虑和认定（详见一审判决PXX8至PXX3）。
但一审判决对本案其他退赃的同案被告的退赃全部予以认定，并作为了量刑的酌情从轻情节，对于AN某的退赃未予以认定并未作为从轻量刑的情节，与法不公。
五、AN某愿意积极缴纳罚金，请二审法院予以收纳。
积极自愿缴纳罚金，是认罪悔罪的积极表现，请二审法庭准许AN某向二审法院缴纳罚金。请二审法院给予从处罚。
六、基于前述辩护意见和理由，建议二审法院法庭对AN某重新量刑改判判处较轻的刑罚。
七、AN某具备《刑法》第七十二条规定的缓刑的适用条件，请二审法院对AN某改判向相应刑罚后并适用缓刑。
辩护人认为，AN某在参与开设赌场的次数少、属于从犯、具有犯罪中止情节、且具有自首情节，犯罪情节较轻，AN某从公安机关侦查阶段、检察机关审查起诉阶段、一审审判阶段一直都客观如实供述且认罪认罚，符合适用缓刑的条件，适用缓刑不会危害社会。
本案开设赌场罪的四个同案被告人判处有期徒刑适用了缓刑，AN某与该适用缓刑的同案四被告人相似却判处实刑，一审对AN某适用实刑的结果，造成类案不类判的后果，与法不符，无法彰显司法公正。
一审尤其对数罪并罚的SHC能适用缓刑，且有的涉案人未追究刑事责任，AN某其实因涉案已经失去公职，其已经受到应有的惩罚和教育，AN某比其他被告人承担了更重的法律责任。在此情形下本着惩罚并教育重新做人的原则，应当对AN某适用缓刑，方显法律的公正和罪行相适应的刑罚司法原则。
AN某深刻认罪悔罪、认识到自己对国家、社会、家人造成的影响，，请二审法院在审查查明AN某案件事实的基础上，对AN某判处适用缓刑，给AN某重新做人贡献社会的机会。
以上观点敬请法庭充分考虑和采纳为愿。
AN某辩护人： 律师
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副主任 法学学士
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浙江
李力律师
副主任律师 法学硕士 执业12年
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副主任律师 法学硕士 执业14年
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