官告民的二审代理（建设用地使用权合同纠纷案）

  代理词
审判长、审判员：
  山东梨城律师事务所接受上诉人李明的委托。指派宋绪杰律师担任其建设用地使用权合同纠纷一案的二审代理人。经审查有关材料，代理人认为，被上诉人的诉讼理由不能成立，原审判决错误。应当撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：
  一、原审.的判决理由:
被告李明：
  1、未按合同约定，至今未注册工商登记成立公司；
  2、对投资50万元项目资金证据不足；
  3、违背了合同成立的目的。
  二、代理人针对判决理由认为：
  1、未按合同约定，至今未注册工商登记成立公司之说不成立。
合同没有哪项约定乙方必须办理工商登记，也没有约定什么时间必须办理。诚然要生产经营就应当办理相关的营业资质，这是法律规定的而非合同的约定。上诉人之所以没有办成营业执照，是依照当时及以后多年的注册要求，必须要有住所房屋的相关证明材料。上诉人虽然依照约定建设了有关的设施和办公房屋，实际上符合了注册的要求，但形式上需要房屋的证明，但并没有获得甲方的协助[www.cnLaw.net]。
一审.认为，被告对租赁的土地只有使用权，合同未约定原告需协助被告办理土地和房产证的义务。那么与合同未约定办理企业注册登记一样，都是未约定，但结果却截然相反，注册登记成了乙方必须要承担的义务，还无中生有的强加成为有合同约定。而作为注册必须的住所证明却不认为是甲方政府的义务。根据合同法第六十条第二款规定 “当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”作为甲方政府既不协助办理房产证，又未出具任何房产证明，导致企业一直不能注册。
原审.以上诉人“没有证据证实办理工商注册登记时找过原告协助办理其他工商登记手续”[中法网]。从判决的表述当中可以看出在经审理查明中的表述是上诉人找被上诉人为登记而办理的是“房产证”。而在.认为中的表述是找被上诉人为登记而办理的是“其他工商登记手续”。这就表明，上诉人为注册找过原告办理房产证手续而没有找原告办理“其他工商登记手续”，事实是当时并没有其他可以办的“其他工商登记手续”。现在有了不等于以前就有，直至2016年7月底还是不可以的。有录音为证，也有规范佐证。
办理注册登记的住所房屋必须拥有所有权或者使用权，上诉人自己盖的房屋是不能给自己证明拥有以上权利的。只有政府才有权出具证明房屋的权属，在政府工业园区内，不可能有其他任何一个单位证明园区的建设情况，上诉人按照合同约定盖了房屋，只有作为甲方的政府出具证明方为有效。要么给办理房权证，要么给出具房产证明，要么给开出政府认为的“其他工商登记手续”。从国家到地方无论哪一级企业登记机关，对住所要求都有规定，没有房屋不能成为住所，有无房屋要有证明，没有比这再普通的道理了。但同样没有证据证实的事情，上诉人的投入资金数额.判决政府说不够就不够，同样没有证据证实是否找过被上诉人办理房产证明，还是政府说没找就没找。举证责任是随着政府的意志而转移的。
  原审判决称，“经本院调查工商行政管理部门相关人员释明，登记个人独资企业......建有建筑物，有固定的住所即可，并不是全部必需土地使用证和房产证。”
该释明是否是依法取得、有无调查笔录，这些当事人都一概不知。当庭也未向当事人出示。代理人认为，正常调查，应有工作人员二人以上，应到相关机关调查而非找任何一个不能代表单位的所谓人员，还应该制作调查笔录，加盖被调查单位的公章并且在庭审中出示，征询各方意见方为合法。更何况那句并不是全部必需土地使用证和房产证也是含糊不清，到底哪些需要哪些不需要？既然有需要的，怎么确定该案的注册就不是需要的？在前面的经审理查明并不是全部必需土地使用证和房产证，而在后面的本院认为中就成了不是必须需要的文件了。没有房产何来住所，哪一个注册不需要住所。哪一个住所不需要房产，哪样的房产不需要证明权属？既然是经审理查明，审理中怎么当事人根本就不知道有这么个释明？原审.并不是不知道那些需要哪些不需要，因为诉前就联合原审原告一起研究讨论过，就已经对案件有了结论，所以，判决就是按照先入为主的未经审理查明的预先定论做出的。
  事实是2015年7月15日为方便市场主体准入、推进市场主体注册登记便利化，根据国务院《注册资本登记制度改革方案》和《山东省人民政府关于贯彻国发〔2014〕7号文件推进工商注册制度便利化加强市场监管的实施意见》，遵循既方便市场主体准入又有效保障经济社会秩序原则，结合我市实际，制定烟台市人民政府办公室关于印
发烟台市市场主体住所（经营场所）登记管理暂行办法的通知。（颁布单位：山东省烟台市人民政府办公室  文号：烟政办发〔2015〕57号）
  该通知第十条：市场主体申请从事前置许可项目的，登记机关可按照有关前置许可证件记载的住所（经营场所）直接登记，申请人免
予提交住所（经营场所）合法使用证明。除前置许可项目外，其他注册仍然需要相关的权属证明。这是2015年7月15日以后烟台市政府的规定，除此之外：
第七条申请人办理住所（经营场所）登记或者经营场所备案的，应向登记机关提交能够证明市场主体对其享有使用权的住所（经营场所）合法使用证明文件和承诺书。
第八条下列材料作为享有住所（经营场所）使用权的合法使用证明文件：
（一）属于自有房产的，提交房屋产权证或人民法院、仲裁委员会已经生效的确认房屋所有权的法律文书复印件，未取得房屋产权证明的，可以提交建筑工程竣工验收证明及购房合同复印件；
（二）属于使用他人房屋的，提交租赁（借用）协议或无偿使用证明的原件或复印件；
（三）属于租赁军队空余房地产的，按照国家有关规定提交军队出具的《军队房地产租赁许可证》复印件或者部队房管部门出具的其他有效合法使用证明文件;
（四）登记机关认可的其他合法有效的证明文件[中法网]。
（颁布单位：山东省烟台市人民政府办公室文号：烟政办发〔2015〕57号）
2、对投资50万元项目资金的问题
  一审原告主张被告资金不足，完全是主观臆想，没有任何依据，作为被告已经提供了投资明细。一审.因没有有关部门的验收评估报告，就妄加猜测出资不足，原审原告没有任何依据，被告总还有投资明细，原审怎么就会断定投资不足而非投资超出了呢？
  合同中明确约定，“甲方负责督导、检查账目，乙方必须密切配合，不得以任何理由阻挠督导工作的进行。”假如投资不够约定数额，甲方是如何督导的，如何检查账目的？时隔十年，默认了十年，时至今日才无任何依据地声称上诉人的投入低于50万，无任何证据的主张，没有任何结论的问题，没有任何督导检查的依据，作为政府的空洞声明就可以作为判案的依据吗？
  3、关于合同的目的
  基于以上分析，上诉人没有注册公司成功，并不是上诉人不想注册，而是作为有法律规定的附随义务的被上诉人没有尽到附随的提供证明义务而导致。作为住所的房屋只有政府才能够证明。原审庭审中原告强调，没有义务协助被告办理房产证，这不就是拒绝配合注册的理由吗？原审.也搞了个所谓的释明，结论为并不是全部必须需要。原审.也认为“合同未约定原告需协助被告办理土地和房产证的义务”。从以上的原告拒绝承认附随义务以及企业正常经营所需执照的常理看，被上诉人拒绝承担义务是显而易见的。这里要强调一下，房产证不等同于房权证，房产证包含房产归属证明，是一种实际所有；房权证是法律规定的依法登记房屋所有权的正式权属证明，是法定所有。违背合同目的的责任在于被上诉人。受损害的不仅是国家的税收，也影响到上诉人的经营发展和增扩规模。在庭审中上诉人听到被上诉
人说现在可以不需要房产证就能办理注册登记的消息，随后上诉人到工商部门落实，现在办理确实不用提供房产证明，仅仅作出拥有住所的承诺即可。也已经办理了营业执照。
  4、另外，原审原告诉请理由还有未按约定投资建设相关项目，因明显不符合事实又没有具体标准被原审否定；未按合同约定由环保部门出具项目环评报告，因合同不是强制约定，虽有此项约定，但规定了“否则”，允许可以不做此报告，假如造成污染只是由乙方负全责而已，不构成违约解除合同的理由也被原审.否定[www.cnLaw.net]。至于声称上诉人随便栽种花木，因不具有事实也被原审.否定。
  三、作为原审.，在没有经过庭审的情况下就参与帮助争执一方贸然做出上诉人违约的结论。是严重违背法律的规定的。《解除合同收回土地通知书》中“经申请.、工商、税务等部门联合调查”得出的结论明确确定了“你于2005年1月18日与发城镇人民政府订立的合同书，在合同履行中你在以下几方面违反了合同条款......”。在没有进入诉讼程序前.能够依照申请去帮助一方调查研究未来案情并做出结论吗？这明摆着.与政府串通一气来强x平民百姓。从一审的判决中无论是经审理查明还是.认为都按照政府的意志和诉前的调查结论做了评判。这样的判决有何公正而言？
四、从合同的签订到今天的诉讼，间隔有十年多时间，合同约定被上诉人负有督导检查的责任。假如上诉人有违约情况，是属于督导方应当知道的情形。这么多年没有提出，不仅超过了诉讼时效同时也构成了默认。十年后才“申请”.共同策划强词夺理的理由强行判决解除合同，不仅违法法律规定，是否具有不可告人的目的令人怀疑。
综上所述，上诉人没有任何违约情形。
  原审.与被上诉人串通一气违法办案，枉法裁判，处处以政府的马首是瞻：没有经过庭审就串通、许诺做出了上诉人败诉的结论；有法规政策性的依据不用，去听取一个不知姓甚名谁的所谓工作人员的含糊解释并作为判案依据；在没有任何证据的情况下断定上诉人的投资是低于50万而非多于50万。种种的先入为主，处处的未审先决，事事的蔑视法律，做出错误的判决。望二审.能秉持法律的公正，抵制政府的干扰，捍卫法律的尊严，落实监督的职权。使法能纠不正、顺民心。
  国家然、平民然注目以观，看律归正途；上诉者、评述者翘首以盼，望法平如水[www.cnLaw.net]。

此致
  烟台市中级人民法院

                   代理人：宋绪杰


                       二〇一六年十一月二十三日
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