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刘晔峰律师 湖南•长沙 阅读：553 次

  按：借款..生效需具备两个要件，一是借款合意，二是实际交付借款。同时民事诉讼法上有一个基本诉讼原则谁主张谁举证。所以一般情况下出借人想要胜诉，应举证证明符合借款..的两个要件。但现实生活中，很多出借人碍于私人..不方便要求借款人出具借条，或借条原件不慎遗失，仅有转账凭证，这种情况下怎么办？起诉能否胜诉？

  可以起诉，但在起诉之前，律师一般会建议搜集更多的关于借款合意的证据，包括但不限于 聊天记录、短信记录、通话录音、转账备注、证人证言等证据。通常只要被告仍然还能联系得上，即便没有借条只有转账凭证，事后进行补充取证，也能使未来的诉讼转危为安。

  当拟起诉的被告拒绝一切沟通并且彻底从视线中消失，出借人无法证明借款合意时，未来的诉讼相对就会不可控。但是这种情况下仍然有救济途径，《 高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2015〕18号（下称《解释》）第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明[中法网]。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷..的成立承担举证证明责任。”从该规定可以看出， 高院对举证责任向被告进行了倾斜。

  但是并不是有了上述条文，出借人就可以躺赢了，还是会存在诸多风险，比如双方平时经济往来较多，根本分不清楚款项的性质。转账因多种多样的原因而发生，这个条文看似平淡无奇，实际上背后蕴藏着较大争议和巨大的生活风险。笔者查询了大量的案例，首先从被告举证不能是否能直接推定借贷..成立以及被告不到庭放弃抗辩两个角度进行了重点研究。

  一、《解释》第17条的适用

（一）被告举证义务的轻重，被告举证不能是否可以直接推定借贷..成立

  从大量案例的被告的答辩来看，大多集中与几种情形，一是转账是原告对被告的赠与，被告以这个理由答辩，又无法举证赠与..的，基本会被判决败诉，因为赠与确实很难证明。二是原告对被告的还款，被告需要证明基础债权债务..。三是存在买卖、劳动合同等其他..。在被告举证不能时，.的态度不尽一致。

   高院杜万华主编的对《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定理解与适用》对被告举证不能的法律后果的解释仍然不够清楚：“在原告提供转账凭证后，应该由被告对其抗辩主张提供证据证明，当被告提供相应证据证明其主张后，举证责任才又转移至原告，由原告就借贷..的成立进一步承担举证责任。”

  多数.的判决推定被告举证不能的当然后果为借贷..成立，已经达到了举证责任倒置的程度，被告不仅需要证明其他债权债务..存在，甚至个别.需要证明债务数额与原告主张数额相匹配。内蒙古自治区高级人民法院“（2018）内民申2376号”民事裁定书认为：“可赵某只是口头提出抗辩主张，既未申请证人出庭作证，也未提供赠与合同或其他书面证据，在此情况下应该由赵某承担举证不能的法律后果。”广东省湛江市赤坎区人民法院“（2018）粤0802民初3128号”民事判决书认为，“因被告既未出庭应诉，亦未能提供证据以抗辩本案转账系偿还双方之前借款或其他债务款”，因此依法认定借贷..成立[www.cnLaw.net]。

  笔者在查询过程中也注意到两个非常经典的判决。一是湖南省桃江县人民法院“（2018）湘0922民初2406号”判决书，原告仅有转账凭证，时间在前，被告举证两张从被告账户到原告账户的转账凭证，时间在后，分别备注“货款”和“服务费用”，因此.认定原被告间存在其他债权债务..，原告举证不能败诉。二是湖南省怀化市鹤城区人民法院“（2018）湘1202民初5309号”民事判决书：“原告与被告存在较多经济往来，原告向被告转账971万元的行为并不能当然证明借贷法律..的存在。”

  笔者认为，适当将举证责任向被告进行倾斜是可以的，但是要求被告的证明责任达到原告谁主张谁举证的高度是不恰当的，被告如果举证不能时法律后果不应直接推定为民间借贷..成立，而应由法官依据案件具体情况凭借高度盖然性标准进行判决。且高度盖然性标准和事实情况真伪不明是存在根本区别的，不能混淆，达到高度盖然性标准判决原告胜诉，事实真伪不明的，判决原告败诉。《民诉法解释》第108条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”

  对此，理解和适用法律和司法解释能力强，诸多方面走在 先进行列的浙江高院又出来表态了，其在“（2016）浙民申2474号”民事裁定书中明确：“主张法律..存在的当事人，应当对法律..产生的基本事实承担举证责任。具体到民间借贷案件，出借人应对双方之间存在借贷合意以及款项交付事实承担举证责任。换言之，即使没有被告抗辩，人民法院也应当依照民事诉讼高度盖然性的标准，从借贷合意和款项交付两个方面，对出借人主张的借贷事实进行依法审查；如审查后认为出借人的举证未达高度盖然性标准，则不应确认相应的借贷事实。这与 高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条关于被告提出抗辩情形下举证责任应作进一步分配的规定并不矛盾。”

  （二）被告不到庭情况下的适用

  较多判决直接认定因被告不到庭，放弃抗辩权利而直接推定借贷..成立，之所以会出现这种情况，是将《解释》第17条被告举证不能的法律后果理解为被告败诉一脉相承的结果。重庆市渝北区人民法院“（2018）渝0112民初12412号”、河南省驻马店市中级人民法院“（2017）豫17民终3261号”、重庆市永川区人民法院“（2018）渝0118民初198号”等民事判决书均有直接推定借贷..成立的表述。

   但是也有判决认为仅仅是完成了初步举证责任。江苏省兴化市人民法院“(2015)泰兴民初字第2643号”判决认为：“如被告不到庭，则.无法进一步对双方是否存在借款合同..进行分析认定。原告提交金融机构的转账凭证仅完成了初步举证责任，须进一步提交证据加以印证，否则应承担举证不能的法律后果。”广东省佛山市中级人民院“(2017)粤06民终4285号”判决也认为：“由于现实生活中转账的原因很多，转账凭证本身并不能证明款项的性质；冯伟明也未能进一步补充举证如商议借款事宜、追讨还款等事实，因此现有证据不能证实双方存在借款合意。”

  对于原告来说，被告不到庭这是一种不可控的风险，所以即便有《解释》第17条，也应该尽可能证明双方的借款合意。

  对于被告来说，这是一种可以依据实际情况而定的策略，采取该策略前应了解当地.的判决口径和个案法官的判案习惯。

  二、《解释》第17条给每个人都带来了风险

  《解释》第17条在实务中还是存在诸多诟病的。笔者认为，《解释》第17条对于被告举证不能情况下的法律后果语焉不详，导致实践中产生大量具有明显倾向性判决，曲解了谁主张谁举证的基本诉讼原则和借款..成立及生效必须具备的两个要件，无端加重被告举证责任，引发道德风险，具有因噎废食的效果。理由主要如下：

  1、《解释》第17条所保护的价值低于所忽略的价值。依生活常识而断，非因民间借贷..（如买卖、租赁、合伙、委托等）而进行转账的远远超过由民间借贷..产生的转账。如果人人都凭着一张转账凭证起诉，而被告又无法证明或无法完全证明自己的主张的，就会被推定为民间借贷，这样就人人而自危，社会也就会乱套了。

  2、《解释》第17条实际上无异于要求其他债权债务..下接收款项一方当事人持续保留凭证，是强人所难。真实的非民间借贷..结束后，接收款项的一方如不再保留原始债权债务..凭证也实属正常，如买卖合同出卖人不再保留销售清单、送货凭证这些材料，而买受人又有付款记录，如果出卖人被以民间借贷事由起诉，则出卖人极有可能面临败诉的风险。

  三、对原告的建议

  （一）能避免借钱给他人尽可能避免

  （二）切勿以为有《解释》第十七条保驾护航就万事大吉，该条款本身存在理解不一情形，没有借条只会徒增变数

  （三）一定要对方出具借条，保存好借条原件


  （四）如果实在觉得要求书写借条难为情的，可以保存短信记录、通话录音、聊天记录等能够证明借款合意，注意备份资料

  （五）不用现金交付，借款体现为转账记录，转账前后借款人出具收条更为妥当

  四、对被告的建议

  （一）保留债权债务发生的原始凭证

  从《解释》第17条和具体司法实践来看，虽然非民间借贷的债权债务..结束了，但是仍然有被告的风险，要防止对方以民间借贷为由起诉。当转账系因为赠与而发生时，要求对方签署赠与合同或者出具赠与的承诺为宜。

  （二）适时选择恰当的诉讼策略

  至于什么是诉讼策略以及应该选择什么样的诉讼策略，需综合全案具体情况而定[中法网]。具体还是询问专业人士意见为宜。

  （三）保留还款证据，还款体现为转账记录，出借人出具收条或重新出具新借条更为妥当

  （四）还款后要求返还借条或出具收条

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