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·江宁合同律师精通合同法,提供南京市江宁区合同纠纷案件服务,如买卖合同、房产合同、租赁合同、服务合同、担保合同、工程合同、投资并购合同、私募股权合同等各类合同法律事务。

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    江宁合同律师是著名的南京市江宁区合同律师,擅长买卖合同、租赁合同、服务合同、担保合同、工程合同、投资并购合同、私募股权合同等.www.cnLaw.net。服务范围包括合同审查、合同起草、合同谈判、合同纠纷诉讼与仲裁等等方面的案件,具有20多年的合同法经验,南京江宁律师咨询解答各类合同法律问题中国法网
    江宁合同律师专注于合同法的研究和实践,具有扎实的业务能力和高超的应诉技巧,常年代理经济合同纠纷案件,如公司、保险、金融、证券、房地产等,擅长处理各类民商合同纠纷案件,担任企业合同律师顾问。

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★江宁合同律师谈合同保证的效力
    《担保法解释》第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。
    第十七条 企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。(附《担保法》:第五条  担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任中国法网。)
  企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的,如果法人的书面授权范围不明,法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
    企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担民事责任。
    企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的,由分支机构经营管理的财产承担.www.cnLaw.net。江宁合同律师提示,企业法人有过错的,按照担保法第二十九条的规定处理。(附《担保法》第二十九条  企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任。)
  第十八条 企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。
  债权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此造成的损失,可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

★江宁合同律师谈保证债务诉讼时效
  保证债务和任何其他普通债务一样,存在着自身的诉讼时效问题,且保证合同诉讼时效的起算也应该无异于其他债务,这在其他国家的立法中恐怕不是什么问题,至少没有特别研究的必要,但在我国,它却成了一个“极其复杂”、众说纷纭的难题。在众多讨论中,最主要的观点有三种:
  1.作为通说的观点,也是《司法解释》所采用的观点为,保证合同有自己的诉讼时效,在连带保证中,保证合同的诉讼时效从债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任之日起起算;一般保证中,债权人在保证期间届满前对主债务人提起诉讼或仲裁的,保证合同的诉讼时效从判决或仲裁裁决生效之日起起算中国法网
  2.保证合同的诉讼时效和保证期间根本是两种不相容的期间形态,因为只要保证期间经过,债权人对保证人的实体权利即告消灭,更谈不上胜诉权的存在,所以,江宁合同律师认为,保证合同根本就不存在诉讼时效。 
  3.保证合同的诉讼时效应和其他债权的诉讼时效一样,从权利可得行使而不行使时起算,具体而言,就是从主债务人不履行债务之日起开始计算。江宁合同律师:025-84110110(律师110)、13951899110(微信)
  第一种观点正是“担保法”《司法解释》第34条所持之意见www.cnLaw.net。在连带保证中,保证合同的诉讼时效从债权人实际行使其请求权之日起起算;一般保证中保证合同的诉讼时效则从债权人可以行使其请求权之日起起算——即判决或仲裁裁决生效之日,立法者大概认为从判决或仲裁裁决生效之日起保证人的先诉抗辩权消灭,所以债权人可以向保证人行使其请求权,但这仍然是不准确的,保证人的先诉抗辩权应该从债权人对主债务人的财产强制执行而无效果之日起才消灭,所以,即便按照立法者的逻辑,该款也应当改为“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的,从对债务人的财产强制执行无效果之日起,开始计算保证合同的诉讼时效”。
  但是,为什么立法者要将一般保证和连带保证分别对待,它们的诉讼时效一个从实际请求之日起算,而另一个却从可以请求之日起算呢?这样的不同规定至少从逻辑上看是混乱的,而笔者从现有的资料中确也无法为其差别找到特别的立法理由或政策上的考量。江宁合同律师认为,其实,若考察一下其他国家的相关立法便可发现 ,一般来说没有国家对保证合同的诉讼时效的起算作出特别规定,所以,无论只一般保证,还是连带保证,都和普通债权的诉讼时效一样,从权利可以行使之日起起算。
  江宁合同律师认为,问题在于,债权人的请求权从什么时候起可得行使?(1)连带保证的情况比较清楚,从主债务人不履行债务之日起,债权人对保证人的请求权可以行使。(2)一般保证中,债权人什么时候起可以向保证人主张请求权,则有讨论的余地。因为,一般保证的保证人享有先诉抗辩权,这是一种延期之抗辩,在先诉抗辩权消灭前,债权人对保证人不得主张或即便主张也无效果(不同国家采不同的规定),除非保证人放弃之,那么,先诉抗辩权能否阻止保证债务诉讼时效的进行呢?
  诉讼时效从权利可以行使时起算,这是原则,但如果存在法律上的障碍而使权利人无法行使权利时,为求公平起见,其诉讼时效仍不开始起算中国法网。但一般保证中的先诉抗辩权是否属于这样的法律上的障碍呢?江宁合同律师以为:不属于。其一,先诉抗辩权的行使是以债权人的请求为前提的,无请求,则无抗辩,既有抗辩,说明请求权已经得以行使;其二,一般保证的保证人还可以放弃先诉抗辩权。所以,不应该因先诉抗辩权的存在而阻止保证债务诉讼时效的起算。其实,这在《德国民法典》202条中已经予以明确规定——给付延期,或义务人由于其他原因暂时有权拒绝给付的,消灭时效停止。但对于留置权的抗辩、契约不履行的抗辩、欠缺担保的抗辩、先诉抗辩以及依第770条保证人享有的抗辩和依第2014条、第2015条继承人享有的抗辩,不适用上款规定。所以,先诉抗辩权不能阻止保证债务诉讼时效的起算,立法者在《司法解释》第34条中所持观点(认为一般保证债务的诉讼时效应当自保证人的先诉抗辩权消灭时起才起算)是不能成立的。在一般保证中,债权人的请求权也应从主债务人不履行之日起可得行使,和连带保证的情况并无差别。
  因此,江宁合同律师认为《司法解释》第34条的规定不尽合理。应该改为:无论一般保证或连带保证,保证债务的诉讼时效皆从主债务人不履行债务之日起开始计算。当然,保证债务约定的保证期间的起算点晚于主债务履行期的,保证债务的诉讼时效从该保证期间起算之日起开始计算.www.cnLaw.net。江宁合同律师:025-84110110(律师110)、13951899110(微信)

★江宁合同律师谈保证期间与保证债务诉讼时效的关系
  在澄清了上述第一种和第三种观点以后,让我们回过头来再看看第二种观点。第二种观点之所以会认为保证债务根本不存在诉讼时效,是因为把保证期间和诉讼时效混为一谈,事实上很多讨论“保证期间和诉讼时效”的文章都把大量笔墨花在了分析这两者在性质上到底有何差别的问题上,江宁合同律师提示,为什么会出现这种状况?原因还得回到本文开头就提到的关于保证期间性质的争论上,正是因为对保证期间到底是除斥期间还是诉讼时效亦或某种特殊的期间认识模糊,自然导致在保证期间和保证债务的关系问题上认识不清,所以才可能出现“保证债务根本不存在诉讼时效”这样的观点。
  事实上,《司法解释》第34条之所以会规定得不理想,也是源于对保证期间性质及其与保证债务诉讼时效关系的认识,《司法解释》所反映出的观点似乎认为,保证期间是除斥期间,而且,它是某种与保证债务的诉讼时效“并列”的“东西”,所以,至少在时间顺序上,是先有保证期间,然后因为某种法定事由的出现(债权人向保证人请求或一般保证中债权人对主债务人提起诉讼或仲裁后的判决或仲裁裁决生效),保证债务的诉讼时效才“登台亮相”。   
  但是参考各国的立法就可以看出,其实保证债务的诉讼时效和保证期间原本根本没有这般“纠缠不清”的关系。首先,保证债务和任何债务一样,存在诉讼时效,无论有无保证期间,它都存在,且和任何债务一样,从请求权可以行使之日起起算。其次,如果当事人约定了保证期间,那实际上就是当事人特别约定的一个保证债务的解除条件;如果当事人没有约定,那么少数国家法律会直接规定一个保证期间或赋予保证人以催告权,而更多的国家根本就不加特别规定,此时保证债务就只受诉讼时效的约束,而不再存在什么解除条件。

★江宁合同律师谈合同审查的内容
   1、审查合同主体是否合法。审查合同主体的合法性时,应审查签订合同的当事人是否是经过有关部门批准成立的法人、个体工商户;是否是具备与签订合同相应的民事权利能力和民事行为能力的公民;审查法定代表人或主管负责人的资格证明;江宁合同律师提示,代订合同的,要审查是否具备委托人的授权委托证明,并审查是否在授权范围、授权期限内签订合同;有担保人的合同,审查担保人是否具有担保能力和担保资格。
    2、审查合同内容是否合法。审查合同内容的合法性时,应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益;是否有以合法形式掩盖非法目的的情形;是否损害社会公共利益;是否违反法律、行政法规的强制性规定中国法网
    3、审查合同意思表示的真实性。江宁合同律师:025-84110110(律师110)、13951899110(微信)
    4、审查合同条款是否完备。应按照合同的性质,依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审查,确定合同条款有无遗漏,各条款内容是否具体、明确、切实可行。避免因合同条款不全和过于简单、抽象、原则,给履行带来困难,为以后发生纠纷埋下种子。
    5、审查合同的文字是否规范。审查合同时,应对合同草稿的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符合都仔细推敲、反复斟酌中国法网。确定合同中是否存在前后意思矛盾、词义含糊不清的文字表述,并及时纠正容易引起误解、产生歧义的语词,确保合同的文字表述准确无误.www.cnLaw.net。
    6、审查合同签订的手续和形式是否完备。
    (1)审查合同是否需要经过有关机关批准或登记,如需经批准或登记,是否履行了批准或登记手续。
    (2)如果合同中约定须经公证后合同方能生效,应审查合同是否经过公证机关公证。
    (3)如果合同附有生效期限,应审查期限是否届至。
    (4)如果合同约定第三人为保证人的,应审查是否有保证人的签名或盖章;采用抵押方式担保的,如果法律规定或合同约定必须办理抵押物登记的,应审查是否办理了登记手续;采用质押担保方式的,应按照合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否按时履行了质物交付的法定手续。
    (5)审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。
    除了审查合同的有效、相关条款齐全明确外,其平衡性也是潜在重点。所谓平衡性,即是双方权利义务要相对平衡中国法网。没有只有权利而没有义务的合同,一方享受了权利,就必须承担相应的义务,权利与义务必须“匹配”。如果审查过程中忽略了这些,可能将来就会遭受利益损失难以追讨的后果。

★江宁合同律师谈格式合同的利弊有哪些
    优点
    1、降低缔约成本,提高交易活动的效益,节省交易时间中国法网。随着市场经济的发展,各行各业都在追求效率,力争以最少的投入取得最大的利润,现代的商业环境中交易高速进行,特别是在交易频繁的商品、服务、运输行业,不可能与个别的消费者逐一订立合同。江宁合同律师认为,格式合同内容上的格式化、特定性精简了缔约的程序,适应了现代商业发展的要求。
    2、格式合同可以预先分化风险,维护交易安全,预测潜在的法律责任,将风险转移给第三人,这是格式合同的安全价值。现代市场交易活动中,随着高新技术在生产和生活经济各个领域的广泛应用,格式合同当事人不可能对未来作出完全地预测,不确定或偶发事件,激烈的市场竞争、内在变化的市场行情,各种促销手段及宣传媒介往往缺乏诚信与职业道德,经济生活的健康安全发展需要选择一种相对安全的合同形式以保障交易的安全性。格式合同本身具有的安全价值,适应了市场交易的需要,保障了交易的安全性中国法网
    3、对于不特定当事人具有公平的价值。江宁合同律师认为,在现代商品交易与交换合同中,公平是一个最基本的原则,倡导公平与谴责不公平是法律的价值所在。首先,由于格式合同的条款是为了大量重复使用而事先拟订未与对方协商的条款,它不会因当事人的合同地位、履行能力以及社会地位的不同而修改条款,它为不同条件的人提供了自由交易的公平机会,体现了法律的公平价值。其次,在现代合同关系中,合同当事人的经济地位、交涉能力、经验以及法律知识层次,拥有的交易信用也同样是不均衡的,特别是公用事业的发展,造成了不可能单独订立合同的情形,若容许单独订立合同反而造成不公平情形的出现。再次,公用事业领域“大众化”的格式合同为消费者的结构扩展创造了条件。江宁合同律师认为,不特定合同相对人力量积聚,形成了合同当事人双方力量均势抗衡,以提高社会公众与法律对格式合同的监督力度,平衡当事人之间的利益关系,维护合同的公平性。
    4、格式合同的采用有利于国家进行宏观调控加强对经济的干预,确保国家经济安全。市场经济是一种调控的经济,国家的合理干预对于其健康发展具有重要的意义.www.cnLaw.net。由于格式条款具有预先拟订性,国家专门政府机关统一制定是其中一种方式,另外国家也可利用行政优势加强审核调控力度,以此实现对经济进行政策控制。江宁合同律师:025-84110110(律师110)、13951899110(微信)

★江宁合同律师谈合同违约的几种情形
    实际违约
    中国《涉外经济合同法》第29条规定:“一方违反合同,以致严重影响订立合同所期望的经济利益,在合同约定的期限没有履行合同,在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行,另一方面可解除合同”。实际违约制度作为允许和限定债权人在债务人违约的情况下解除合同的重要规则,是维护合同纪律、保护交易安全的重要措施,其适用范围应具有普遍性.www.cnLaw.net。江宁合同律师认为,主要有下列表现形式:
    A.拒绝履行:债务人对债权人表示不履行合同;这种表示一般为明示的,也可以是默示的。B.不适当履行:债务人虽然履行了债务,但其履行不符合债务的本旨;不适当履行分为以下几类:a.履行在数量上不完全;b.标的物的品种、规格、型号等不符合合同规定,或者标的物隐有缺陷;c.加害给付,所谓加害给付,是指履行对债权有积极的侵害,也就是超过履行利益或者于履行利益之外发生的其他损害的违约形态;d.履行方式的不完全;e.违反附随义务的不完全履行
大陆法系国家因强调实际违约
    对预期违约一般都未作具体规定,长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约,但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现,1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中,法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任,1999年3月15日通过的《合同法》第108条关于预期违约的规定使中国合同法中违约制度得以完善和发展。
    预期违约AnticipatoryBreach)亦称先期违约,包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约,是指在合同履行期到来之前,一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约,是指在履行期到来之前,一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同,而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务,而不是实际违反合同义务。
    违约危险
    所以,有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约”,它所侵害的不是现实债权,而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权”。《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”江宁合同律师认为,中国合同法与英美法的预期违约一样,可分为明示毁约和默示毁约两类。
   明示毁约
    一方当事人无正当理由而明确肯定的向另一方当事人表示他将不履行合同。明示毁约必须具备以下要件:(a)明示毁约方必须明确地、肯定地、自愿地、不附加任何条件向对方提出违约的意思表示,如果毁约方在作出违约表示时附有条件,则其毁约的意图是不确定的,不构成预期违约中国法网。(b)必须在合同履行期限到来之前向对方表示不履行合同义务,如果在履行期到来后才提出毁约的属于实际违约。(c)必须表示不履行合同主要义务,妨碍对方追求合同的根本目的,如果被拒绝履行的只是合同部分内容或附属义务,不构成预期违约。(d)明示毁约无正当事由,即毁约方无法定的解除权、撤销权,不可抗力,合同无效等正当理由。明示毁约构成违约,却是一种独立特殊的违约形态,它与履行拒绝在许多方面构成违约存在着区别,若将两者合二为一,既不利于确定不同的违约行为,也不利于非违约方选择补救措施。
    默示毁约是在合同履行期限到来之前,一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时,将不履行或不能履行合同,而另一方当事人又不愿提供必要的担保中国法网。江宁合同律师认为,默示毁约必须具备以下要件:(a)一方预见到另一方到合同履行期到来之时将不履行或不能履行合同,预见的内容一般包括对方资金紧张,支付能力欠缺,欠债过多无法清偿债务,商业信用不佳,资产变卖等情况。(b)一方的预见有确切的证据,预见是一种主观臆断,具有强烈的主观因素,为平衡双方的利益,预见方必须以一定的证据来说明自己判断的恰当性。(c)被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证,若对方在合理的期限内提供充分的保证,则不构成预期违约。
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2020/9/11 4:34:46