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2016-6-22 9:28:05

用人单位“十宗罪” 职工维权巧应对


李爱民 中国法网 www.cnLaw.net [ ] 0
    笔者根据二十几余年的律师执业经验,列举劳动用工过程中,用人单位常见的侵害劳动者权益的情形,并就此提示劳动者相关风险和注意事项,以及可采取的维权措施。关注微信公众号“Lammqh1314”订阅更多文章。
    
     第一、不依法签订或续订劳动合同
    
    根据《劳动合同法》规定,自2008年1月1日起,初次建立劳动关系的,用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同;初订的劳动合同期满,双方同意续订劳动合同的,用人单位应在前次劳动合同期满前,与劳动者续订书面劳动合同;连续订立二次固定期限劳动合同,在第二次劳动合同期满时,劳动者没有法定不续签劳动合同情形的,劳动者有权要求续订无固定劳动合同,用人单位应与劳动者续订。
    对于用人单位未按照前述规定签订或续订劳动合同的,劳动者可提起劳动争议仲裁、诉讼,主张如下权利:
     1、初次建立劳动关系后,自用工之日起满一个月未签订劳动合同的,劳动者可获得最多不超过11个月的工资补偿;自用工之日满一年未续订劳动合同,且劳动者与用人单位存在事实劳动关系,应当视为劳动者与用人单位建立无固定期限劳动合同关系,劳动者仍然可以主张另一倍工资赔偿。
     2、在续订劳动合同时,劳动者符合订立无固定期劳动合同情形并提出主张的,而用人单位违反《劳动合同法》不与劳动者续订无固定期劳动合同的,自应订立无固定期限劳动合同之日起至双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日,支付劳动者双倍工资。
    特别提示:劳动者应注意一年期的仲裁时效,仲裁时效自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算,劳动者需在仲裁时效期内向对方用人单位主张权利,或者向有关部门请求权利救济,逾期提出主张的,仲裁委、法院将无法支持劳动者双倍工资。
    另外,有些用人单位滥用关联公司签订劳动合同,以此逃避支付经济补偿金、赔偿金的责任。常见情形是:
    用人单位用一个空壳公司与劳动者签订劳动合同,由法定代表人或财务人员名下的银行账户发放劳动者工资,但将劳动者派到实际控制的具有业务、资产的关联公司工作,该关联公司公开的信息中无法看出两公司关联,一旦发生劳动争议,劳动者只能告空壳公司,从而使劳动者胜诉后无法从空壳公司处获得判决执行。
    对于此种情形,建议劳动者在日常工作中,应特别留心注意收集两家公司关联关系的证据,以及在关联公司实际工作的相关证明材料,以便在劳动争议发生后向劳动争议仲裁委、法院证明两家公司之间存在关联关系和实际劳务接受方,并要求两家公司承担连带责任。
    
    
    第二、试用期的违法行为
    
    根据《劳动合同法》规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
    但有些用人单位,漠视国家法律规定,违法约定或使用试用期,具体表现在:
     1、约定的试用期超过法定最长期限。
     2、试用期到期后违法延长。
     3、续订劳动合同时以调整岗位为名对劳动者再次约定试用期。
     4、不签劳动合同,单独签订试用期合同。
     5、试用期工资低于法定标准。
     6、试用期内以不符合录用条件为由随意解除劳动合同。
    针对以上违法行为,劳动者有以下权利并可采取相应的维权措施:
     1、约定的试用期超过法定最长期限、试用期到期后违法延长、续订劳动合同时以调整岗位为名对劳动者再次约定试用期。
    对于用人单位该类型违法行为,劳动者可向劳动行政部门投诉,劳动行政部门将依法责令用人单位改正;同时,如劳动者已履行了违法约定的试用期的,劳动者有权提起劳动争议仲裁、诉讼,要求用人单位以试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金,并支付试用期工资与试用期满月工资之间的差额。
     2、试用期工资低于法定工资标准。
    对于用人单位该类型违法行为,劳动者可向劳动行政部门投诉,劳动行政部门将依法责令用人单位限期支付试用期工资与法定工资标准差额,逾期不支付的,劳动行政部门将责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;劳动者也可以向劳动争议仲裁委、法院提起仲裁、诉讼,要求用人单位支付工资差额。
     3、不签劳动合同,单独签订试用期合同。
    对于用人单位不签劳动合同,单独签订试用期合同,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。试用期届满,如双方此时正式订立劳动合同的,视为双方签订了第二份劳动合同。
     4、试用期内以不符合录用条件为由随意解除劳动合同。
    根据《劳动合同法》和最高人民法院司法解释规定,试用期内用人单位如以不符合录用条件为由解除劳动合同的,需同时满足如下要件:
     (1)有明确的录用条件;
     (2)录用条件已告知劳动者,并能够予以证明;
     (3)有相应的证据证明劳动者不符合录用条件;
     (4)在试用期内通知劳动者解除劳动合同;
     (5)如用人单位有工会的,应征求工会意见。
    因此,在试用期内用人单位不得“任性”解除劳动者劳动合同,如不符以上任一要件的,劳动者有权提起劳动争议仲裁、诉讼,要求继续履行劳动合同,并支付怠工期间的工资损失,或要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金(双倍经济补偿金)。
    
     第三 、劳动合同中存在的不合法约定
    
    有些用人单位为免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,利用其强势地位,单方面在劳动合同中制定如下格式性条款:
     1、加班工资包含在工资中,不再单独计算和发放。
     2、工作时间约定适用不定时工作制、综合计算工时工作制等特殊工时,但特殊工时制未依法报劳动行政部门审批。
     3、规章制度未实际告知但约定已告知。
     4、约定用人单位可单方面调岗。
    对于前述格式性条款,在发生劳动争议时,虽然有些内容法院、劳动争议仲裁委可以依据法律判定无效,但有些内容劳动者如无法举出相反证据的,法院、仲裁委则无法保护劳动者合法权益(如规章制度的告知)。
    因此,建议劳动者在签订劳动合同时,应充分注意劳动合同中不合理或与实际情况不一致的约定,并要求用人单位提供劳动合同所依据的文件。
    
    第四、用人单位不依法为劳动者缴纳五险一金或未及时、足额缴纳五险一金
    
    根据《中华人民共和国社会保险法》、《住房公积金管理条例》等法律法规规定,用人单位和劳动者应依法足额、及时缴纳基本养老保险、基本医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险和住房公积金各项费用(俗称“五险一金”)。五险一金缴纳,对于用人单位而言是法定义务,对于劳动者而言即是法定权利也属于法定义务。用人单位和劳动者不得排除法定义务。
    然而,在用工过程中,有些用人单位为降低人工成本,有意或无意的通过以下方式,规避其为劳动者缴纳五险一金费用义务:
     1、通过协议方式,免除用人单位为劳动者缴纳五险一金法定义务。
     2、用人单位未足额为劳动者缴纳五险一金费用。
     3、用人单位断交、漏缴劳动者五险一金费用。
    用人单位的前述行为,往往导致劳动者相关权益受到显性或隐性的损害,表现在于:
     1、劳动者在达到退休年龄或符合退休条件后,不能享受退休金待遇或可领取的退休金降低。
     2、劳动者患病,无法向社保基金报销医疗费。
     3、劳动者发生工伤,无法从社保基金获得工伤保险待遇。
     4、劳动者失业,无法从社保基金领取失业保险金。
     5、劳动者或其配偶生育,无法从社保基金报销有关生育医疗费用和生育津贴等。
     6、劳动者在购房时,无法从公积金管理机构获得较低利率的公积金贷款。
     7、在实施了限购住房和车辆的一线城市,劳动者无法购买房屋和车辆。
     上述损害,有些可能在用工过程中就已发生,但由于用人单位经济状况不好,即使劳动者打赢了官司,判决、仲裁裁决无法得到执行;或由于无法律明确规定赔偿计算方式,虽劳动者权益受到损害,却无法得到法院、劳动争议仲裁委的支持(如住房公积金贷款与商业银行贷款利息差额赔偿、无法购房购车损失等)。有些可能得到劳动者退休以后才能发生(如养老金待遇损失、不能医疗报销),但用人单位早已不存在,法院、劳动争议仲裁委对此不能立案,无法获得赔偿。
    基于以上,笔者提出如下建议:
     1、不应贪图眼前的一时便宜,同意与用人单位签订免除五险一金协议。
    有些用人单位在和劳动者建立劳动关系时,告诉劳动者如同意免交五险一金,单位可以把个人应缴费部分发给个人。而有些劳动者只算小账不算大帐,为一时之利予以接受。固然劳动者可能多拿了点工资,但用人单位应缴纳的五险一金费用部分,亦本属于劳动者享有的权益,却因此丧失了;而在交通事故、疾病、工伤、物价通胀等风险如影随形的今日社会,亦由于无社保保障,劳动者处于“人生裸奔”的状态。利害关系,不言而语,望诸君慎为之。
     2、在用人单位不依法缴纳或未足额、及时缴纳五险一金时,应积极采取合法措施维护合法权益。
    对于用人单位未为劳动者缴纳五险的,劳动者以此为由通知用人单位解除劳动关系,用人单位须向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。如用人单位拒绝支付经济补偿金的,劳动者可依法提起劳动争议仲裁、诉讼。
    另外,对于用人单位不依法缴纳或未足额、及时缴纳五险一金,劳动者还有权向劳动行政部门、社会保险费征收机构、住房公积金管理中心等机构投诉,该等机构将依法责令用人单位缴纳、补缴。
     3、在相关损害发生后,及时行使法定的诉权保护自身合法权益。
    根据我国法律和最高人民法院的司法解释,用人单位未为劳动者办理社会保险手续或未足额、及时支付社保费用,导致劳动者无法享受社会保险待遇或社会保险待遇降低的,劳动者可依法提起劳动争议仲裁、诉讼,要求用人单位赔偿损失。
    因此,劳动者在相关损害发生后,应及时行使诉权,以维护自身合法权益。
    
     第 五、滥用竞业限制条款
    
    根据《劳动合同法》规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。
    然而,有些用人单位为单方面保护自身秘密以及阻碍人才流动,滥用竞业限制条款,存在如下情形:
     1、扩大竞业限制人员适用范围,对不具有保密义务的人员约定竞业限制义务,以此达到限制人员流动的目的。
     2、约定工资中已包括竞业限制经济补偿金或直接免除用人单位支付劳动者离职后的竞业限制经济补偿金义务。
     3、约定的离职后的竞业限制经济补偿金标准过低,对劳动者有失公平。
     4、约定的违反竞业限制违约金过高。
     5、在劳动者离职后,不按照约定及时、足额支付竞业限制经济补偿金。
    对于上述第1、3、4种情形,劳动者如签订了竞业限制条款的,极易造成劳动者涉诉,影响劳动者顺利再就业和正常工作生活。因此,建议劳动者在签订竞业限制条款前,与用人单位就该等条款的合理性、合法性问题进行充分协商,在离职后再就业的,应避免违反竞业限制条款的。
    对于第2种情形的,劳动者可选择不履行竞业限制义务;但如劳动者履行了竞业限制义务,有权要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%(月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付)按月支付经济补偿的,并可就此提起劳动争议仲裁、诉讼。
    对于第5种情形,劳动者有权要求用人单位及时、足额支付竞业限制经济补偿金,并可就此提起劳动争议仲裁、诉讼。因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者可解除竞业限制约定,并提起劳动争议仲裁、诉讼,要求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿。
    
     第 六、收取劳动者押金、扣押身份证件等违法行为
    
    根据《劳动合同法》规定,用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
    有些用人单位,在劳动者入职时为其配备了工作服、办公电脑等工作物品,但有些劳动者在离职时拒绝向用人单位办理工作交接,返还工作用品,为便于管理,用人单位会要求劳动者缴纳一定金额的押金;有些用人单位为阻止劳动者流动,扣押劳动者身份证等证件,事先收取劳动者保证金;还有些不法之徒,以收取服装费、培训费为名收取求职者费用,实际为骗取财物,并无真实录用求职者本意。
    以上种种情形,均违反了法律规定,劳动者可向劳动行政部门举报,劳动行政部门将责令用人单位限期退还劳动者本人费用、证件,并依照有关法律规定给予单位处罚;如劳动者就此遭受损害的,还可提起劳动争议仲裁、诉讼,要求用人单位予以赔偿。
    
     第七、不依法足额、及时支付劳动报酬、加班费
    
    根据《劳动合同法》等法律规定,用人单位应按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬、加班费等各项费用。
    在用工过程中,用人单位有如下常见的拖欠、克扣劳动者劳动报酬、加班费行为:
     1、迟延发放劳动者劳动报酬、加班费。
     2、不足额发放劳动者劳动报酬、加班费。
     3、无合法理由克扣劳动者劳动报酬、加班费。
     4、恶意欠薪,拒不向劳动者支付劳动报酬、加班费。
    对于前述行为,劳动者可向劳动行政部门投诉,劳动行政部门将责令限期支付劳动报酬、加班费;逾期不支付的,还将责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金,如用人单位以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经劳动行政部门责令支付仍不支付的,用人单位将涉嫌构成恶意欠薪罪,可依法追究用人单位刑事责任;劳动者亦有权以拖欠、克扣劳动报酬、加班费为由通知用人单位解除劳动合同,并可提起劳动争议仲裁、诉讼,要求用人单位支付拖欠、克扣的劳动报酬、加班费,以及支付解除劳动合同的经济补偿金。
    
     第 八、违法解除或终止劳动合同、拒不支付经济补偿金或赔偿金
    
    根据《劳动合同法》等法律规定,用人单位应依法解除或终止劳动者的劳动合同,并依法支付劳动者经济补偿金。
    在用工过程中,用人单位在不具有法定情形下单方面解除或终止劳动者的劳动合同,构成违法解除或终止劳动合同;或虽属于合法解除或终止劳动者的劳动合同,但拒绝向劳动者支付经济补偿金。
    针对用人单位违法解除或终止劳动合同的行为,劳动者有权提起劳动争议仲裁、诉讼,要求用人单位继续履行劳动合同,并支付待工期间的工资损失,亦可不再要求继续履行劳动合同,要求用人单位支付违法解除或终止劳动合同的赔偿金(双倍经济补偿金)。
    对于用人单位合法解除或终止劳动者的劳动合同,在劳动者已办理工作交接后,用人单位拒绝向劳动者支付经济补偿金的行为,劳动者可向劳动行政部门投诉,劳动行政部门将责令用人单位限期支付经济补偿金;逾期不支付的,还将责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金;劳动者亦可选择提起劳动争议仲裁、诉讼,要求用人单位支付经济补偿金。
    
     第九、不依法向劳动者出具终止或者解除劳动关系的证明、不依法为劳动者办理档案转移手续
    
    根据《劳动合同法》规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
    终止或者解除劳动关系的证明是劳动者领取失业保险金的必备文件,也是劳动者用于向新单位证明工作经历的重要材料;劳动者的人事档案是记录一个人的主要经历、政治面貌、品德作风等个人情况的文件材料,起着凭证、依据和参考的作用,在个人转正定级、职称申报、办理养老保险以及开具考研等相关证明时,都需要使用档案。
    然而,有些用人单位由于管理上疏忽或处于阻碍劳动者流动的目的,不依法为劳动者出具终止或者解除劳动关系的证明、办理档案转移手续,对于该等行为,劳动者有权提起劳动争议仲裁、诉讼,要求用人单位依法办理,并可就此造成的损失(如失业保险金无法领取损失、无法再就业的工资损失等),要求用人单位予以赔偿。
    
    第十、发生工伤后,不依法进行工伤补偿
    一、依据《工伤保险条例》第十四条规定,应当认定为工伤的法定情形有七种:
    (一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;(四)患职业病的;(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
    二、依据《工伤保险条例》第十五条规定,视同工伤的情形有三种:
    (一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。
    三、最高人民法院司法解释中认定工伤的四种情形
    依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条规定,以下四种情形可认定为工伤:(一)职工在工作时间和工作场所内受到伤害,用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的;(二)职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的;(三)在工作时间内,职工来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域因工受到伤害的;(四)其他与履行工作职责相关,在工作时间及合理区域内受到伤害的。
    
    发生工伤后,职工依法享受以下待遇:
    一、一次性伤残补助金:
    依据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定,职工因工致残被鉴定为一级至十级伤残的,由工伤保险基金支付一次性伤残补助金,标准如下:
    一级伤残:本人工资×27;二级伤残:本人工资×25;三级伤残:本人工资×23;四级伤残:本人工资×21;五级伤残:本人工资×18;六级伤残:本人工资×16;七级伤残:本人工资×13;八级伤残:本人工资×11;九级伤残:本人工资×9;十级伤残:本人工资×7。
    二、1-6级伤残津贴(按月享受)
    依据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条规定,职工因工致残被鉴定为一级至六级伤残的,按月支付伤残津贴,标准如下:
    一级伤残:本人工资×90%;二级伤残:本人工资×85%;三级伤残:本人工资×80%;四级伤残:本人工资×75%;五级伤残:本人工资×70%;六级伤残:本人工资×60%。
    说明:1)1-4级伤残津贴由工伤保险基金支付,实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额;2)5-6级伤残津贴由用人单位在难以安排工作的情况下支付,伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由用人单位补足差额。3)本人工资:是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
    三、5-10级一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金
    1)一次性工伤医疗补助金:由工伤保险基金支付;2)一次性伤残就业补助金:由用人单位支付;
    上述两金标准,根据伤残等级确定,工伤保险条例未规定统一标准,具体标准授权各省、自治区、直辖市人民政府规定。可以在各省的工伤保险条例或工伤保险办法中查阅。
    四、停工留薪期工资
    在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。
    注:实践中主流做法是按照工伤前12个月平均工资确定。
    五、停工留薪期护理
    生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责。如果单位未安排护理,则由单位支付护理费。
    六、评残后的护理费
    工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活完全不能自理:社平工资×50%;生活大部分不能自理:社平工资×40%;生活部分不能自理:社平工资×30%。
    七、住院伙食补助费、交通费、食宿费
    职工住院治疗工伤的伙食补助费,以及经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付,基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
    八、医疗费
    治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。
    超出目录及服务标准的医药费该工伤职工还是用人单位承担,目前实践中各地处理存在不同做法,多数地区的做法是用人单位不承担。
    九、工伤康复费
    工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用,符合规定的,从工伤保险基金支付。
    十、辅助器具费
    工伤职工因日常生活或者就业需要,经劳动能力鉴定委员会确认,可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具,所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
    十一、工伤复发待遇
    工伤职工工伤复发,确认需要治疗的,享受工伤医疗费、辅助器具费,停工留薪期工资。
    十二、因工死亡待遇标准
    依据《工伤保险条例》第三十九条规定,职工因工死亡,其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:
    1、丧葬补助金:当地社平工资×6;2、供养亲属抚恤金:按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资;3、一次性工亡补助金:标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。
    
    
    

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