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2016-1-24 19:20:17

阻击美国磊若软件公司经典代理词


周华 中国法网 www.cnLaw.net [ ] 205
    代 理 词
    
    审判长、审判员:
    河南荟智源策律师事务所周华律师接受河南xxxx能源科技开发有限公司(以下简称“xxxx公司”)的委托,作为xxxx公司与原告磊若软件公司计算机软件著作权侵权纠纷一案一审的诉讼代理人参加诉讼,代理人现结合事实与法律发表如下代理意见:
    一、上海国惠知识产权代理有限公司(下称“国惠公司”)不具有原告主体资格,应该驳回国惠公司的起诉。
     1、诉讼代理人国惠公司在起诉书上自己盖章的起诉的做法应视为其自己的行为。
    在磊若软件公司提交的起诉书中,明确写明原告为磊若软件公司,但在落款处并没有加盖磊若软件公司的公章,而是加盖了授权代理人国惠公司的公章。
    根据《民法通则》第六十三条“ 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为”。
    但是本案的诉讼代理人国惠公司作为代理人,应该以被代理人磊若软件公司的名义进行诉讼,而其直接在起诉书上自己盖章的起诉的做法是其自己作为原告的行为,而非被代理人的行为。
     2、国惠公司没有诉权,不具有原告主体资格。
    (1)磊若软件公司授权国惠公司代理其参加诉讼,只是授权其行驶维权等诉讼权利,但是对于著作权法规定项下的相关财产权益却没有转让给国惠公司。从授权书内容来看,也不能推断出磊若软件公司将相关的著作财产权也许可给国惠公司。
    (2)根据法律规定,诉权为合法权益受到侵害或发生争议的民事主体所享有的司法保护的一种资格,该资格由实体权利义务所决定或者法律规定,不具有单独让渡性。
     结合本案,著作权的行使或者授权必须由著作权人明示,但磊若软件公司并没有明示其将该软件的著作权的实体权利转让或授权给国惠公司。
    (3)根据我国民事诉讼法的规定,起诉必须严格遵守诉讼法律程序,不得任意转委托或超越委托权限,不允许受托人以自己的名义代实体权利人行使诉讼权利。
    结合本案,磊若公司并未将涉案软件的著作权项下的实体权利授予国惠公司,且国惠公司也不符合以法律特别规定而取的或行驶诉权的资格,故国惠公司不符合我国民事诉讼法第一百一十九条“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定,其在本案中不享有诉权。
     因此,国惠公司不具有原告主体资格,应驳回国惠公司的起诉。
     二、本案诉讼代理人国惠公司无诉讼代理资格,应该驳回原告起诉。
     1、首先,磊若软件公司在起诉时是否存续存在疑问。
    因为磊若软件公司是在2012年9月委托国惠公司代理其在中国国内的维权。但在时隔一年多2014年3月本次起诉时,原告并未提供磊若软件公司仍然存续的相关证明,也没提供相应的法定代表人证明和营业执照。
    根据《民法通则》第六十九条“有下列情形之一的,委托代理终止:(五)作为被代理人或者代理人的法人终止”。
    所以,如果磊若软件公司在起诉时已经没有存续,本案的代理自然终止。
    2、受委托的诉讼代理人国惠公司无诉讼代理资格。
    在原告提交的磊若公司的授权书上明确写明“代为提起诉讼”,而且国惠公司在起诉书上直接盖自己的公章提起诉讼,是最显然的代理诉讼行为。
    根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”。
    因为《民事诉讼法》取消了公民代理,所以本案的诉讼代理人国惠公司不属于该条规定的任何一类可以被委托为诉讼代理人的情形,所以国惠公司的诉讼代理行为应为无效。
    3、而且,根据法律规定,公司不能作为诉讼代理人。
     按照我国民事诉讼法的规定,参加诉讼活动的只能是自然人,而不能为公司,代理参加诉讼的必定是自然人,而不能是公司。
    4、无代理资格的诉讼代理人的转委托无效。
    转委托诉讼代理条件需具备以下条件:转委托人须有合法的诉讼代理权;须是转委托人基于特殊原因不能或者不便履行诉讼代理职责;须取得委托人的事先同意或者事后认可;须转委托诉讼代理人具有诉讼行为能力;转委托代理的权限不得超越委托人原来授予的权限。
    由于本案的诉讼转委托人国惠公司不具有诉讼代理资格,所以,应该驳回国惠公司的起诉。
     三、 原告提供的证据不能证明xxxx公司所用网站侵权。
    1、原告提交的xxxx公司网站侵权证据不充分。
    原告在电脑的开始栏输入“telnet+xxxx网站域名+21,虽然得到了“serv-U server v6.3 for winsock ready...”的信息,但并未能确定地得出xxxx公司网站使用serv-U软件的结论。首先,telnet命令的权威性无法确定,即使原告的证据证明了telnet命令的权威性,但是原告在对xxxx公司网站侵权进行取证时,并未记载公证人员使用电脑的来源,也未确定公证人员对所用电脑进行了清洁度检查,在庭审中xxxx公司举证,通过一定技术手段,即使在没有安装serv-U软件的电脑上,也能得到serv-U软件存在的反馈结论,故原告输入telnet命令得到的反馈信息,是否确实为xxxx公司网站所反馈存在疑问。而且,原告所做的telnet命令监测的是网站的陈述,与serv-U是网站使用的陈述,二者之间并不是一回事。
    2、磊若公司取证所得的“serv-U server v6.3 for winsock ready...”不能代表软件全部。
    根据相关法律,计算机软件著作权保护的对象是计算机软件,计算机软件是指计算机程序及其有关文档,计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。而该提示语,仅仅是计算机反馈的一串字符,其不构成作品,也不构成软件,更不是原告的serv-U软件的全部。因为原告的serv-U是由成千上万的代码和命令组成,而不仅仅只是一句提示语,而且这一行字符也不能实现serv-U软件的全部功能。
    3、原告提供的证据至多是一份涉嫌侵权的线索。
    根据《计算机软件保护条例》第三条第一款:“计算机程序,是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”
    从这个条款上可以看到计算机程序是指一组(并非一句)代码化指令序列,或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。具体到Serv-U软件而言,是由许多个符号化指令序列文件组成一个整体,才构成Serv-U软件本身。Serv-U软件著作权人是对该软件的整体软件程序享有著作权。
    本案《公证书》中使用了Telnet程序,输出结果仅为一行计算机代码,该一行计算机代码本身并不构成作品,也不可能构成计算机软件作品,更不可能构成原告的Serv-U计算机软件作品。因为原告的Serv-U计算机软件作品是一个应用软件,其由成千上万的代码化指令序列或符号化语句序列组成。本案原告公证书中出现的“serv-U server v6.3 for winsock ready...”的一句计算机代码本身,不构成Serv-U软件,也不能实现该软件的程序功能。
    在本案中,磊若公司应该举证证明xxxx公司使用的软件与serv-U软件的目标程序与源程序达到整体程序和源代码达到整体相同或者实质性相似、功能相似。
    所以,原告对于其选择的xxxx公司网站侵权的方式,未能充分举证,该证明的合理性和有效性存疑,xxxx公司在网站上是否使用了serv-U软件无法确定。
    四、即使侵权,xxxx公司也不承担侵权责任。
    1、根据庭审中xxxx公司提供的证据,磊若公司及其中国唯一授权经销商都在官方网站提供serv-U 软件的免费下载试用。
    由于磊若公司及其中国唯一授权经销商都在官方网站提供serv-U 软件的免费下载试用,所以如果xxxx公司网站所用的服务器使用了该试用版本,而且在试用期满后没有卸载该试用版本,根据原告的监测方法同样能够监测出xxxx公司的网站涉嫌使用serv-U。但是,原告的举证并未区分xxxx公司网站涉嫌使用的serv-U 软件是试用版还是正式版。
    所以,如果xxxx公司网站涉嫌使用的serv-U 软件是试用版则不侵权。
    2、在庭审中,xxxx公司举证,公司网站在原告取证时,是由郑州宇泰信息技术有限公司提供域名服务,由郑州天道软件开发有限公司提供服务器空间服务。根据庭审查明的事实,一个域名只能对应一个网络空间使用,在2010年10月19日至2013年底,xxxx公司一直使用天道软件提供的网络空间为公司域名服务。虽然天道公司辩称,在原告取证时,xxxx公司的网站不是由其服务器提供服务,而是由其他服务器提供服务。但是,其并没有提交相应的证据予以证明。而且,xxxx公司购买了网络空间而不使用,又去购买其他网络空间,而且在合同到期后又与天道公司续签合同由其提供网络空间服务,明显违背了人性和常识。
     而且,根据xxxx公司提供的录音显示,在xxxx公司与天道公司协商的过程中,天道公司一直承认xxxx公司网站使用其网络空间。
     3、xxxx公司与天道公司签订的《虚拟主机服务合同》中明确约定,xxxx公司网站域名指向的网络服务器,是由天道公司拥有所有权和知识产权的。由于,serv-U软件是应用于服务器上的软件,而对于安装涉案软件的服务器,xxxx公司既不占有、控制,又不能进行管理,对于该服务器上安装何种软件,xxxx公司并无选择的权利和能力。因此,即便该软件为侵权软件,xxxx公司对于侵权行为和后果也没有故意和过失。根据《计算机软件保护条例》第三十条“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的,不承担赔偿责任;但是,应当停止使用、销毁该侵权复制品”。
     所以,xxxx公司不承担侵权责任,而且,xxxx公司在接到本案诉状后,已经停止使用该网站。
    五、原告对于xxxx公司的诉讼请求应该全部驳回。
     1、对于停止侵权的诉讼请求,xxxx公司已经停止使用公司网站。
    2、关于赔偿问题,由于xxxx公司不承担侵权责任,所以也不承担赔偿责任。
    而且,原告诉请的赔偿金额过高,在软众公司的官方网站,该软件仅售3万元人民币,在磊若公司官方网站,其一般的sere-u仅售495美元(换算成人民币仅三千元左右),最顶级的sere-u软件也仅售2995美元(换算成人民币仅二万元左右)。
    3、原告在庭审过程中,对于其要求的制止侵权而支出的合理费用没有举证,所以对于该项诉讼请求不应该被支持。
    综上,应该全部驳回原告对于xxxx公司的诉讼请求。
    以上意见,请求合议庭采纳。
    
    代理人:河南荟智源策律师事务所
     律师
    
    2014年 月 日

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