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2016-2-22 12:28:12

律师事务所经营风险及防范


胡家全 中国法网 www.cnLaw.net [ ] 59
    律师事务所经营风险及防范
     湖北鸿法律师事务所 胡家全
     我国《律师法》第14条规定:“律师事务所是律师的执业机构。”这表明,律师事务所是依法设立,组织律师开展业务活动.具有独立财产并能承担民事责任的执业机构。具体来说,律师事务所是组织律师从事执业活动,对律师行为进行规范管理的基础单位;律师执业受律师事务所的指派,以律师事务所的名义进行;律师执业产生的法律责任,由律师事务所承担。
    党的十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》把律师事务所界定为市场中介组织,即律师事务所要依法通过资格认定,依据市场规则,建立自律性运行机制,承担相应的经济和法律责任.并接受政府有关部门的管理和监督。律师事务所被定性为中介组织,成为市场经济的主体后,与其它经济主体一样,都受到市场经济的约束,都必须按照市场经济规律办事。律师事务所只要运营,就会面临各种经营风险,有的风险足以使律师事务所濒临破产,甚至各合伙人之间还要承担无限连带责任,因此,律师事务所要在法律服务市场占一席之地,经得起风浪,进行风险管理是完全必要的。
    关键词:经营风险 风险种类 防范 控制
    一、律师事务所经营风险的原因及其种类
    律师事务所是律师的执业机构,应当依法经营。但是,市场经济的影响力对律师业的不断渗透,人们追求物质利益最大化的动机驱动,处在市场经济条件下的律师事务所面临着双重的压力,一方面是当事人对法律服务不断提出新的更高的要求,另一方面是法律服务市场又存在主体多元化、良莠不齐的局面,无情的市场不正当竞争行为,使得律师事务所的商业化倾向也日趋严重,这种倾向使得不少律师事务所为牟取非法利益,不惜采取违规、违法的手段进行经营,自毁前程、自掘坟墓的行为已经屡见不鲜,这是律师事务所经营风险存在的主要原因。
    律师事务所经营风险包括律师事务所执业律师的执业行为导致委托人向律师事务所索赔的经济赔偿风险;律师事务所税收和财务风险;律师事务所因委托人欠费导致的经营风险;意外及其它风险等等。其中最常见的是因律师执业行为导致的经济赔偿风险,这种风险时时刻刻存在于律师事务所的每一项业务活动中。
    1、 经济赔偿风险
    《律师法》第五十四条之规定:律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。通常情况下,律师故意给当事人造成损失的非常罕见,对此再赘述。而因为律师个人的过错给当事人造成损失的较为常见,出现这一风险的常见原因如下:(1)律师律师辅助人员的不尽职尽责、疏忽大意等过错行为。如不慎将委托人提交的重要材料遗失,错过了法律规定的上诉期、举证期、申请执行期、申诉期等法定期间,导致当事人利益受损,或本应该争取到的权益未能争取到,不该输的官司输了等。这些现象在律师执业实践中时有发生。对未造成严重后果的,当事人一般只是要求退还代理费,对造成当事人较大经济损失的,当事人往往会依据《律师法》第49条规定要求律师事务所赔偿。 (2)律师事务所对律师承办业务把关不严而导致的风险。 律师事务所给律师出具的法律文书把关不严,法律意见书、律师函不严谨、不真实,对新业务不熟悉,缺乏经验造成委托人决策失误造成损失等。这在办理非诉讼业务时较常见,如有的律师出具法律意见书时对有关材料未认真核实,便出具了“经审查,有关材料真实有效”的法律意见书,这在近几年开展的为银行个人住房、汽车按揭贷款业务提供法律服务中容易发生,主要是对申请贷款的个人真实身份、实际收入的审查方面,律师很多只是进行材料的形式审查,并未能做到实地核实,这就很容易给律师事务所和律师带来执业风险,因为银行审查是否发放贷款的一个重要依据便是律师事务所出具的法律意见书。 此外,在实践中还出现由于现行有关法律规定不完善,导致律师对法律条文的理解与司法机关、仲裁机关不一致,司法文书或仲裁裁决书的结果一旦与律师出具的法律意见相左时,委托人也会向律师事务所索赔。(3)律师收费不办事或不依约办事导致的索赔。部分律师不顾个人实际能力,为了经济利益盲目按案,有时出差在外,忘了开庭,在当事人未到庭的情况下,被法院视为自动撤诉或缺席判决;有的庭前准备不足,该举证的重要证据未提供,该做的调查未做,结果造成委托人承担不利的诉讼后果。 (4)律师个人私自收案收费。部分律师事务所管理混乱,律师个人以律师事务所名义签订委托代理合同,却私自收费,收费不尽力,委托事务未办,委托人凭委托代理合同和律师个人出具的收据(白条)向律师事务所索赔。 (5)在风险代理业务中,律师未能实现合同目。委托人依据合同拒付代理费并要求律师事务所承担由于律师的操作失误发生的实际损失(如诉讼费、保全费、旅差费等)。在目前律师业务竞争剧烈的情形下,有的律师事务所不得不接受委托人的一些不合理的条件,如外出务工人员在矿山伤亡,律师承诺能得到巨额赔偿,并签订协议按照赔偿比例支付律师代理费用,结果的赔偿款与当初的承诺差额巨大,委托人不仅不支付律师代理费,而且要求律师事务所承担相应损失,这种代理无疑会陷律师业于巨大风险之中,因为在中国目前的法制环境下,最终赔偿的结果受多种因素影响,律师很难对结果有确切的预测。 (6)非执业律师进行有偿法律服务所带来的风险。部分律师事务所指派实习律师独立办案或指派律所其它辅助人员为当事人提供有偿法律服务,一旦服务的质量让委托人不满意,并导致委托人利益受损失,委托人可能向律师事务所索赔,在这种情况下,即使律师事务所已投保律师执业责任保险,也无法获得保险的赔偿,因为执业者不是律师
    2、 律师事务所税收和财务风险
    虽然律师行业的纳税意识日渐增强,但实际上相当一部分的律师事务所和律师并未能正确按照现行的税收政策纳税,这既有现行律师行业税收政策有不合理因素的原因,也有对税收政策的理解有偏差的原因,也有律师事务所和律师有意避税的原因,这很容易导致在税收检查时出现偷税漏税的现象。对律师行业而言,这种税收风险不亚于经济责任赔偿风险,因为这种风险不但会使律师事务所遭受重大经济损失(补缴税款加滞纳金,可能还加上罚款),还有可能面临律师事务所和律师均被追究偷税罪的风险。常见的税收和财务风险表现为: (1)律师收取费用后打白条,或收取费用不开发票,或以不合法的凭据在委托人处报销以抵偿代理费,这样一旦委托人向税务机关投诉或对税务机关对委托人的财务进行审计或税务检查,马上就可以顺藤摸瓜追查到律师事务所。 (2)律师事务所对现行税收政策的理解有偏差,如对律师事务所聘用律师的纳税申报等同于律师事务所投资人,按照现行税收规定,聘用律师与投资人执行的是不同的税收政策, (3)在实行查账征收方式纳税时,律师事务所的成本核算不符合税收政策,在税务检查时必然会发生大量扣除数,导致补纳税款。 (4)在风险代理业务中,往往是签订合同时律师事务所分文未收,而当案件有结果时,律师对效益收费部分不入账,在委托人处以劳务费、奖金等方式提取,律师事务所对这部分应收账款未入收入,未报税,造成漏税。 (5)律师事务所用于支出的记帐凭证有假发票。律师行业的成本费用难以控制,尤其是律师个人办案所发生的成本费用,其收取的发票有时难辨真伪,律师事务所用以入账便有使用假发票的风险,税务机关发票管理部门对收取假发票的行为将会予以重罚。 以上的税务风险一旦发生,处理的难度很大,甚至还会被追究刑事责任(偷税罪)。根据最高法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释,偷税数额一万元以上即可达到刑事立案标准。
    3、 委托人欠费风险
    根据国家发改委、司法部印发的《律师服务收费管理办法》第十一条、第十三条的规定,律师事务所办理涉及财产关系的民事案件时,委托人在被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,可以实行风险代理收费;实行风险代理的,律师事务所可以在不高于收费合同约定标的额的30%的幅度内收取风险代理费。现在不少律师事务所普遍采用风险代理方式,即律师服务达到一定目的时委托人才付费,但有时由于风险代理合同条款订得不严谨,在律师办结委托事务后委托人便找借口不付费。比如某位律师办理了房产买卖合同纠纷,双方签订委托代,约定该委托代理事项实行预先收费与风险代理(胜诉收费)相结合的收费方式,其中诉讼对方提出本诉的部分,按照对方起诉标的额的3%计算,预先收取律师代理费;被告提出反诉的部分实行风险代理,按照代理律师帮助其获得胜诉判决,获取实际利益的数额的30%计算收取律师代理费用,并约定本委托事项为甲方(被告)不可撤销之委托,因甲方中途反悔或不配合诉讼导致案件不能胜诉的,推定案件已经胜诉,甲方应按其反诉标的额和双方约定的比例计算,向律所支付风险代理费用。但后来在律师尽职尽责地履行了合同义务,但委托人不仅长期拖欠预先收费部分的律师代理21000元,而且在其诉讼过程中由于律师的出色代理而化不利为有利,明显有了转机之后,多次违反合同约定,企图摆脱律师的代理,以达到抵赖风险代理费和其他欠费不付的目的,最后不得不诉诸法庭。 发生欠费风险多是由于律师事先对案件和委托人的信用判断不准,或是风险代理合同条款约定不明确所致,当然也有少数是委托人在事后失去诚信、故意违约欠费。
    4、意外及其他风险
    1、被错误追究责任。如在刑事诉讼中,因犯罪嫌疑人翻供、证人改变证言,而怪罪甚至追究辩护律师的事件时有发生。这不仅极大地挫伤了律师承办刑事案件、担任辩护人履行宪法、法律赋予律师使命的积极性,也给律师执业保障带来了极大的风险。
    2、意外伤亡及严重疾病。律师执业的特点是为不特定的委托人服务,经常出差、流动性大。防止意外伤亡,也在律师事务所风险防范之列。执业律师辛苦、操劳,经常废寝忘食、夜以继日。一个律师生大病,拖累整个事务所的情况也时有发生。
    3、律师无序流动。律师执业地点不受限制,但律师从实习开始到成就为一个小有名气的律师,需要5到10年时间的培养、历练。律师事务所把一个人引进来,加以培养,等花费巨大的投入将人才培养起来的时候却面临着人才的流失。律师无序流动,不能不说是律师事务所的一种风险。
    
    三、律师事务所经营风险的防范
    律师事务所经营风险管理,是通过识别风险、分析分险,并以此为基础进行有效的防范。那么如何对律师事务所的经营风险进行防范?笔者认为,应从以下几个方面入手,才能防范和减少律师事务所经营风险的发生:
    一、 建章立制、规范经营
    建立建全律师事务规章制度,全面完善律师事务所的规范化建设,防范经营风险的发生。律师事务所的风险防范,必须建立相应的制度。在现阶段,律师事务所现状是个别律师特别是实际控制人影响、决定事务所发展方向的情况比较普遍,这种机制对事务所风险很大。只有用制度来管理事务所,建立健全的工作制度,才能避免律师事务所大起大落。从防范风险的角度来说,事务所应当完善以下几项制度:
    1、建立健全的统一收案收费制度。要确保由律师事务所统一收案收费,杜绝私自收案收费。从律师接触案件当事人开始,就要对可能出现的风险进行评估,并将之如实地告知当事人,以尊重当事人的意志,并将当事人在诉讼或非诉中可能存在的风险进行书面提示并要求委托人签字。
    2、建立科学的案件分配制度。收案后根据律师的个人特点和专业特长,将案件按照专业特长而不是案件来源进行分配,安排不同专长和特点的律师来完成案件。推行律师专业化分工能够有效地提高工作效率,保证业务质量,防范律师执业风险。
    3、建立复杂疑难案件讨论与会商制度。律师承办疑难案件、重大案件、新类型案件,应当向律师事务所汇报,律师事务所应当组织律师集体讨论,发挥团队精神,集中集体的智慧,形成综合意见供承办人作为办案的参考,在开庭前对案件进行模拟开庭,模拟控辩双方,对案件中可能出现的所有问题进行深入透彻的剖析。这应当成为一种制度,避免因律师个人业务能力不足以解决此类疑难、重大、新类型案件。
    4、利益冲突的审查制度。当律师接受当事人的委托,承办某一法律服务时,首先应当审查和评估代理该当事人的案件时,是否与以前代理的当事人的有利益冲突,是否与现在代理或受聘的其他当事人有利害冲突?如果即将代理的当事人与过去代理过的前当事人是有利害冲突的,不论该代理是否结束,均不应接受委托;同样如果自己将要代理的当事人在该诉讼中的对方却又是你已担任法律顾问的企业或者有利害冲突的单位和个人,事务所也不应当接受其委托,从而避免因双方代理引起的某些风险的产生。对涉及利害冲突当事人的委托,应当加以规范。
    5、建立完善的证据保管制度。律师在诉讼中因丢失重要证据的原件从而导致工作不能正常进行甚至于案件败诉,这也加剧了律师的执业风险。因此,应当建立和完善证据保管制度,开庭前一般不接收当事人的证据原件,在必须接收的情况下,要给当事人开收据,并将重要证据交由专人保管,在开庭时当庭提交,这样既利于保护委托人的利益,也利于保护律师自身的利益。
    6、质量监控制度。律师事务所所承办的案件,在实际运作过程中一般是单个行动;律师担任法律顾问,实际履行职责的情况律师事务所亦不甚了解。律师事务所对律师法律服务的质量优劣?当事人对律师服务的是否满意?律师事务所应当有控制律师办案质量的方法与制度:一是重大、新颖法律事务文书预审制度。律师事务所出具重要的法律文书,应建立复核制度以保证文件的质量。二是律师事务所应建立案件质量抽查制度。在可能的情况下,对全所律师承办的案件按一定的比例进行随机抽样,成立办案质量评估小组,对案件质量进行评估,找出问题,提出应注意的方面,探讨律师办案质量提高的方法措施。
    7、建立投诉、错案追究制度。律师事务所要有专人负责听取委托人的访问、投诉。对投诉案件要认真听取各方面的意见,进行必要的调查;对调查的结果要反馈给投诉人和被投诉的律师,消除误会,化解纠纷,改进律师的工作,提高服务质量。对律师个人在业务中失职、失察,违反执业规定,致使当事人或律所的利益遭受损害的,律所应根据责任的大小对承办律师给予相应的惩罚,规范办案律师的执业行为,提高办案律师的责任心。
    8、档案管理制度。律师事务所业务档案记录了律师事业发展、建设、变化的全过程,是律师事务所强化风险防范的重要方法,是一个律师事务所的历史,是了解律师事业的历史、发展、探索律师事业发展规律的重要依据。为此司法部、国家档案局曾下发了司律通字(1991)153号印发关于《律师业务档案立卷归档办法》和《律师业务档案管理办法》的通知,并对律师业务档案立卷归档办法、律师业务档案管理办法、律师业务档案保管期限、律师业务档案卷宗封面格式等内容作了详细规定。因为律师的执业风险往往是在案件办结后产生,档案则是在风险产生后评判律师是否勤勉尽责,评定每位律师的办案质量,确定律师是否应承担责任的重要依据。因此,必须严格规范律师办案的档案管理,做到档案分类清楚、内容齐全、归档及时。
    二、增强律师的职业道德和业务素质
    律师事务所的经营风险管理,归根到底是人员素质的管理,规范律师个人执业行为,增强律师职业道德、执业纪律,提高律师个人的业务技能和责任意识是律师事务所面临的重要任务。
    1、恪守律师职业道德。如果一个律师没有一个良好的职业道德,他拥有再高超的法律技术也是徒劳无益的,甚至是危险可怕的。律师是一种职业更是一种责任,这就要求律师要求尽职尽责的为委托人提供法律服务,要有良好的业务素质和职业道德。律师应当珍视和维护律师的职业声誉,模范遵守社会公德,公共秩序,注重陶冶品行和职业道德修养,重视自身行为的修养和性格的培养,从内心激发对行业的热爱、对荣誉的珍惜进而提高律师业整体的职业道德水平。
    2、严格执业纪律。律师的执业纪律是律师在业务活动中必须遵守的行为准则。没有严格的执业纪律,就不可能有一只社会公认和群众欢迎的执业律师队伍。律师事务所纪律不严格,就可能各行其是、投诉不断。律师必须严格遵守律师执业纪律的各项规定,律师事务所在执行执业纪律上必须旗帜显明、态度坚定。同时违反律师执业纪律的行为将会受到律师协会的处分,情节严重的还会受到司法行政机关的行政处罚,有的处罚是相当严厉的。对律师的执业行为进行规范,有助于充分发挥律师社会职能,维护律师职业的社会形象,保证律师职业的健康发展。
    3、增强律师的业务能力。律师应当向委托人提供称职的代理。要做到称职的代理,律师就必须具备进行代理所需要的法律知识和技能,并为代理进行必要的调查和准备。如果一个律师不具备这种能力,律师事务所应当指派具备这种能力的律师共同承办或指导该律师承办。委托人是律师事务所的客户,这与目前实际上当成律师个人客户的情况相差甚远。这种状况不改变,不管是什么样的法律事务,律师有没有这方面的能力,有没有承办该类案子的实践与经验,事先有没有对该法律事务进行充分的准备和研究,有没有向该法律领域中有相当经验的律师讨论或请教或合作,就很难做到称职的代理。律师事务所有责任开展各种形式律师业务培训,努力提高律师业务技能和责任意识,使律师依法收案办案,从能力和技能上要求律师为当事人提供优质高效的法律服务。
    三、加强对律师事务所财税管理,依法缴纳各种税费。
    律师事务所目前总的财务现状来看,管理仍然相当粗放和落后,突出表现在许多律师事务所的财务管理还仅仅停留在简单的记帐和统计上。随着政府相关部门特别是税收部门监管的日趋严格,律所的财务管理风险日益增加。财务人员的欺诈或虚假帐务都会影响律所的正常财务状况,同时给事务所带来巨大风险,因此律所要严格依法纳税,强化自觉纳税意识,并严格履行个人所得税代扣代缴义务。在纳税问题上要多与征税机关沟通,认真掌握现行的税收政策,加强对财务人员的教育和管理,严格要求他们依法做帐,不要抱着侥幸心理采用不合法的方式避税,尽量避免来自财务管理瑕疵方面的风险。
    四、依法参加各种社会保险,将意外事故的风险分散,增强律所抗击各种意外事故风险的能力。
    律师事务所要建立健全自身的保险保障体系,依法参加各种社会保险,除要求律所人员按时参加各种社会保险如医疗、养老、待业保险外,还应为律师投保律师执业责任保险及意外伤害保险等各种保险。通过这些保险制度,最大限度的保护律师执业过程中所遭遇的各种风险,将各种意外风险分散给保险机构,从而减少律师事务所所承担的风险。(1)执业责任保险。律师事务所作为法律服务业,是一个具有一定风险的行业,尤其是承办非诉讼法律事务较多的律师所,应当按照常规办理律师执业责任保险之外,还应针对承担某些项目的法律服务,投保单项的项目法律服务保险,使律师事务所的执业责任风险得以化解。(2)医疗保险、意外伤害保险。目前已开办的法律服务人员意外伤害保险,这是基本的保障,但理赔数额太低。医疗保险应为从业人员在社保机构办理事业单位人员医疗保险。这方面不少事务所已有较深的体会,当然有待改进和完善。律师及其工作人员,还应当定期进行体格检查,及时发现身体的疾病,及早进行治疗,避免酿成大病,增加个人及律所的负担。(3)养老、待业保险。养老保险作为一项强制性保险,使律师老有所养、解除后顾之忧。待业保险应当在力所能及的情况下办理,这不仅是律师事务所的一项社会义务及责任,在当前十分剧烈竞争的市场经济环境下,律师事务所停业、律师“下岗”待业,也不是不可能的。
    
    四、结语
    律师事务所作为律师的执业机构,只要其在运营,只要有律师在执业,经营中的风险就时刻存在,就随时可能发生,这也是市场经济的规律。师事务所经营风险与防范,已经成为律师行业必须直面和关注的一个重要话题。本文对律师事务所所面临的经营风险的原因、种类及如何防范和减少经营风险的发生等方面进行简要的论述。如何进行避免和预防律师事务所的执业风险发生,如何将可能发生的风险降到最低限度,这是律师事务所合伙人和管理层在新的形势下需要精心研究的新课题,在此,笔者抛砖引玉,愿与同仁们进行切磋交流,以期对律师行业的发展发挥建设性的作用,共同为律师事务所的经营风险防范尽一份力量。

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