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2016-1-26 14:57:54

一起假冒注册商标案的辩护


王鹏 中国法网 www.cnLaw.net [ ] 356
    辩护词
    审判长、审判员:
    山东荆河律师事务所依法接受本案被告人宋某某近亲属的委托,并经被告人本人同意,指派我们担任其辩护人。庭前,辩护人会见了被告人,阅读了起诉书和案卷材料,今天又参加了庭审活动,对案件已经了解。为履行辩护职责,维护被告人的合法权益,现发表如下辩护意见,供法庭裁判时参考:
    第一部分:定罪辩护。辩护人对于公诉机关指控被告人宋某某涉嫌假冒注册商标罪存有异议,认为公诉机关指控的罪名定性不准,证据不充分。
    证据之辩:
    一、起诉书指控被告人假冒泉州中侨药业股份有限公司的注册商标“还原固精丸”的事实,证据不足。公诉人指控的证据中没有国家工商总局商标局关于“还原固精丸”是注册商标的材料。即没有提供“还原固精丸”的商标注册证。也无其他证据可以证明泉州中侨药业股份有限公司现在是“还原固精丸”的商标权人。案卷中的材料仅仅证明“还原固精丸”是一种药品名称(p297),但药品名称并不是我国假冒注册商标罪的保护客体。公诉机关的指控证据中虽然有一个商标注册证,但商标名称为“中”,商标权人为福建泉州制药厂,福建泉州制药厂与泉州中侨药业股份有限公司无任何法律关系。显然,该案中没有证据显示假冒注册商标罪的受害人为谁?在被告人宋某某、杜某某、葛某某、张某某的口供中,几名被告人均供述其生产、销售的为“还原固精丸”,而“还原固精丸”并不是我国的注册商标。自然几名被告人的行为也就不需要经注册商标人许可,那么其行为就不能认定假冒注册商标罪。
    二、该案中的涉案物品“还原固精丸”是否属于假药,辩护人认为公诉机关指控的证据明显不足。依据刑诉法第144条规定应当对药品进行司法鉴定。而枣庄市食品药品检验中心的检验报告不是鉴定意见,不属于刑事诉讼法第48条规定证据种类,不具有合法性。刑诉法第52条第2款:行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。该检验报告也不属于以上规定,因此,该检验报告不能作为证据使用。
    该检验报告在检验程序和方法上也存在诸多问题。首先,检验报告中被抽样的是杜某某的产品,没有检验宋某某的扣押药品,与被告人宋某某无关联性。其次,检验报告中没有枣庄市食品药品检验中心具有鉴定、检验资格的资质证明和依法设置的证明材料,也没有检验人员具有检验、鉴定资格的证明材料。再次,该检验报告载明的检验目的是监督抽验,供样单位是滕州市食品药品监督管理局,无法核实该检验的物品是否属于侦查机关扣押杜某某的药品。结合公安机关的扣押清单来看,扣押清单中载明扣押杜某某还原固精丸、包装盒20万个(p317),而依据杜某某、葛某某的供述,葛某某只为杜某某提供了10万个包装盒,扣除杜某某生产成品用的80大件(1600个小包装盒),杜某某实际持有98400个包装盒,这与扣押清单中载明的20万个包装盒,显然存在矛盾。因此,侦查机关的扣押清单不具有合法性、客观性,不能作为证据使用。即检验报告中的被检验物品来源无法查证。最后,该检验报告检验过程和检验方法不符合相关专业的规范要求。根据《卫生部药品标准》中药成方制剂第十一册,对于“还原固精丸”的鉴别应当是三步骤:1、显微特征,用显微镜观察;2、化学反应,用化学制剂化验,显示暗紫色;3、纸色谱,即用纸色谱上行法,显示蓝绿色斑点。但该检验报告仅做了化学反应这一个步骤。因此,该检验报告无论是实体上还是程序上都不能做为刑事诉讼证据使用。
    三、通过宋某某、崔某某的庭审供述与许书庆的证言可以证实该案应是法人犯罪,责任主体是石家庄市宝奔奥商贸有限公司,应由宝奔奥公司承担刑事责任。宝奔奥公司是依法成立的法人单位,由李某某、宋某某、崔某某三名股东组成,三人各自分工不同。公司另有招聘的多名客服人员,从事医药销售的咨询、服务。可以看出,宝奔奥公司层级分明,分工具体,并且也从事其他正常合法的医药代理,只是在正规药品代理营利较少的前提下作出了违法行为。因此,该案的责任主体应是石家庄宝奔奥商贸有限公司。
    根据王某某的供述可以证实,该案的半成品药材由杜某某和王某某联系,包装材料也是由杜某某和葛某某直接接触联系。综合以上证据,辩护人认为被告人宋某某在该案中是根据公司安排,负责还原固精丸销售的人员,在案件中所起的作用较小。
    综上,公诉机关指控宋某某是想象竞合犯,那么就应指控被告人宋某某同时构成生产、销售假药罪和假冒注册商标罪,但公诉机关指控的证据里是无法证实宋某某假冒哪个单位的哪一个注册商标。而检验报告无法证实宋某某销售的为假药,这两个罪名是依据现有的证据都是难以认定的,既然不能认定以上两个罪名,又何来想象竞合犯择一重罪处罚。依据结果无价值的刑事理论,公诉机关指控被告人的犯罪行为,应先从客观行为结果进行评价,应指控宋某某的行为侵害何种法益?并不需要强调宋某某的预谋等主观心态。是否有预谋、策划的主观行为,是对其进行违法性处罚的依据。如无证据能够证实宋某某的客观行为结果侵害法益,则其不能构成犯罪,不能惩罚。
     事实辩护:
    被告人宋某某与其它几名被告人不是共同犯罪,他所从事的是公司业务,责任主体应是宝奔奥公司。宋某某等人的行为只是销售行为,被告人杜某某是独立的生产厂商。宋某某与杜某某不存在共犯情形,其销售行为与假冒注册商标无直接联系。涉案价值应以宋某某在庭审中查实的实际销售金额为准,而不是公诉机关指控的104.35万元。
    依据刑事诉讼法第49、50条规定,被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,不得强迫任何人证实自己有罪。第53条:对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。认定宋某某涉案价值104.35万元的主要的证据是几名被告人的供述和账本。该案的其他客观证据明显不足,现有的几个被告人的供述可以证实以下基本事实:宋某某想从杜某某处购买低价“还原固精丸”。而后杜某某为宋某某生产处80大件货物(p137),葛某某、张某某认可其生产了“还原固精丸”1500个外包装箱30万个盒子(p156.163),其中的500大件包装箱给了杜某某,杜某某包装了80箱药材发给宋某某,剩余的1000个外包装20万个盒子是由杜某某通知生产,但其后葛某某发货给了吕某某,而吕某某现在未到案,无法查实吕某某提供多少药材半成品,药材半成品都发给谁?药材半成品是否假药?因此宋某某涉案的物品上游来源事实不清。而该案中的下游即药品去向也是不明的,杜某某向宋某某提供了80件货,能查清药品销售去向的仅有不到30件,其余的均无法查清。
    根据杜某某供述,杜某某本人曾用15106709689、18838158837两个号码与宋某某、葛某某、王某某等人联系。辩护人通过百度搜索,查找到15106709689号曾作为参茸王清肾丹的招商电话。18838158837号曾在“发财网”等三个网站发布过OEM专业代加工的招商。网站介绍专业加工软胶囊、硬胶囊、片剂、水丸、蜜丸、铝塑板、中药丸。并承诺:本公司可以根据客户需求产品代加工。提供完整相关合法手续。从以上证据材料可以得出杜某某在本案中是主犯,且从事的是药品生产工作。这也就从另一方面证实,宋某某与杜某某没有合作生产“还原固精丸”的主观故意,只是单纯的销售行为,对此不能作为共犯处罚。
    本案的证据不能做到确实充分,存在诸多不可排除的疑问。加之案件事实尚未查清,依据存疑时有利于被告人的原则,应对被告人从轻处罚。存疑时有利于被告人的原则意味着,当事实在重罪与轻罪之间存在疑问时,认定轻罪,这可谓存疑时应以轻缓优先;就从重处罚情节存在疑问时,应当否认从重处罚情节,这可谓存疑时从轻处罚。
    第二部分:量刑辩护
    本案中,如法院可以认定被告人的犯罪行为,那么在对其量刑时,也应当综合考虑宋某某存在以下几个法定、酌定的从轻情节。
    一、宋某某在本案所起到的作用较小,实施的主要是销售行为。本案中,还原固精丸的生产环节主要是由杜某某一首操作的,通过证据可以看出,杜某某联系介绍葛某某,葛某某又找的张某某进行包装材料的生产。杜某某又从王某某处购买了药材半成品,然后自己进行封装。宋某某对于整个生产过程,显然是起不到任何作用的。
    二、被告人宋某某之前的表现一贯良好,到案后,主动配合公安机关的调查。在今天的庭审中,自愿认罪。也表示愿意主动缴纳罚金。加之宋某某属于初犯,该案也没有造成严重的社会危害后果。
    综上,请求合议庭考虑全案证据的合法性、客观性,宋某某在本案中公司员工的身份,宋某某所起到的作用、涉案价值等客观行为及后果,被告人的主观心态进行公正的裁判。本着惩罚与教育相结合的原则,能够对于宋某某从轻处罚,并可以适用缓刑。
    辩护人:山东荆河律师事务所
    王鹏
    2014年2月18日

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