走向法治之路——访谈录

什么是法治，什么是市场，什么是司法权威，什么是司法独立，在这篇访问记中，都可以找到答案。

美国的法治对中国有什么启示，中国的法治究竟应该怎么推进，这篇访问记可以给我们许多启示。

走向法治的过程是否漫长，推进法治的进程是否艰难，这篇访问记，可以引起我们更多地思考。

原文地址：走向法治之路—美国最高大法官斯蒂芬·布雷耶访谈录作者：权利与义务

走向法治之路

“如果你想寻找灵丹妙药，以迅速确立的权威，我真的没有”

走向法治之路-美国最高大法官斯蒂芬·布雷耶

法治无秘诀

法治在美国已经有200多年的历史。秘诀是什么？我的回答是：没有秘诀

　　财新记者：让我们从一个基础的问题开始吧。为什么法治（Rule of Law）如此的重要？

　　布雷耶：这个问题对于每个人都很有意思。美国有3.08亿人口，并不都是律师，他们为什么需要法治呢？法治的重要性在于：他们去市场，看到玲琅满目的商品，会记得有人提供了这些商品，是有人做了投资。生产商相信合同会生效，可以提供商品，投资会更加容易。法治的重要性在于使人坚信，没有人能真正偷走不属于自己东西，伤害他人的则必定会被送进监狱。当然，那些被关进监狱的人，都必须经过恰当的司法程序。

　　假如你受审，你希望判决是依据你事实上有无犯法，还是法官的信口开河？你需要一个公正的法官，需要一场公正的执行。你不希望这个社会时而处于无政府状态，时而又是专制的，甚至变成暴政。

　　公元1215年，当时的英国贵族要求国王约翰签订大宪章。这是英国法治的开始。为什么要签这份文件？因为在之前，只要国王约翰说“我不喜欢那个人”，那个人就会被投进监狱。没人希望以莫须有的罪名被投进监狱。

 

　　财新记者：中国已提出“依法治国”的目标，要建立法治国家。根据你的观察，什么样才能算法治国家？对发展中国家来说，这会是个多长的过程？

　　布雷耶：很多人问过我这个问题，美国法学院学生问过，加纳最高一位新任女法官问过，其他国家的人也问过。法治在美国已经有200多年的历史。秘诀是什么？我的回答是：没有秘诀。

　　我随身携带着美国宪法。根据宪法，最高作出最终判决。但是，美国历史上有一个著名的案例：1832年切诺基印第安人迁徙案。当时，最高作出判决，生活在佐治亚州的切诺基族印第安人应该拥有自己的土地。美国总统安德鲁·杰克逊说了一句臭名昭著的话：“既然这是约翰·马歇尔（当时的美国最高首席大法官——编者注）判的，那就让他自己来执行判决吧。”最终，杰克逊派军队抓走了印第安人，把他们赶上了“泪水之路”。为什么叫泪水之路呢？因为印第安人被驱赶到俄克拉何马州，迁徙过程中有4000余人死亡。事情过去180多年了，如今的美国不会再做这种事。但后来我们还有其他事情：内战、长达80年的种族隔离。法治绝非颁布一部宪法那么简单。

 

　　财新记者：从确立目标到基本实现，成为法治国家需要哪些基本条件？

　　布雷耶：非常漫长。在美国，1954年，最高在布朗案中判决不许种族隔离。因为宪法规定，法律之下每个人都可以得到相同的保护，但现实是对白人一套，对黑人一套。那你知道判决之后的一年，在推翻种族隔离制度这件事情上发生什么了吗？什么都没发生！那接下来一年呢？还是什么也没发生。

　　1957年，阿肯色州一位法官判决，黑人孩子可以去白人学校上学。阿肯色州州长福布斯说，他区区一个法官，又能如何？他只有一纸判决。我有国民卫队！最终，当时的美国总统艾森豪威尔派了101空降师的1000名伞兵，护送黑人学生去了白人学校。那一刻是法治的胜利，也是美国历史上最难忘的时刻之一。

　　经过很多年，美国最终废除了种族隔离制度。护送黑人孩子上学是这一切的开始。最高作出判决，还需要总统来执行。法治在美国也是经历了漫长的过程。

　　所以，对你的问题，我的答案是：习惯、教育、相互理解等。我看过一部电影，讲的是中国小学五年级的学生选举班长。过程有竞争，互相嫉妒，但是学生们从中也增加了对选举的了解。这与法治相通，要尊重法律，要教会别人尊重法律。这是一个过程。

 

　　财新记者：法官判错了怎么办？

　　布雷耶：那法律第一呀。比如2000年的布什和戈尔的总统选举案，在我看来这是一个典型案例。有五个大法官支持布什，我是支持戈尔的。尽管该案判决并不受普遍欢迎——至少一半人并不支持，尽管这个判决本身可能有错——起码我个人认为有错，尽管如此，这个判决还是得到了执行。我和一些学生讨论过这个案例，他们说希望我们当时不按法律程序来；我说，绝对不行。

　　在很多国家，矛盾是通过战争解决的，用支、棍棒和石头来解决，而不是用法律来解决。你愿意选择哪一种方式？选择法治，有时会意味着要接受你非常难以接受的事情。所以，尊重法治何其宝贵。

　　法治生根要多长时间，取决于每个国家的具体情况。美国经历了起起伏伏，其他国家也是如此。法治不能保证一切，但它帮助人们组织起来，阻止暴政，鼓励支持繁荣、人权和民主，也鼓励人们掌控自己的人生。

 

司法权威

法治必须通过法官来实施，法官必须独立

 

　　财新记者：正如你刚才提到的，美国也是经历了漫长的过程才确立了的权威性。那么，如何有效保障权力？

　　布雷耶：在这方面，当年最高首席大法官约翰·马歇尔是一个伟大的天才。他很清楚可以做什么，他逐渐推动的权力，人们也逐渐接受了。经典的案例是大家都知道的马伯里诉麦迪逊案，确认了最高对宪法具有最终解释权。学过法律的学生都知道，这就是违宪审查权。

　　作出的判决，应该符合法律框架，并且不存在任何歧视。不仅对来说，这对整个国家来说，都非常重要。正确的判决会让一个国家变得伟大，因为这个国家的全体都见证了这件事，他们从内心深处知道做了一件正确的事。这也为建立了声誉。

　　如果你想寻找灵丹妙药，以迅速确立的权威，我真的没有。

 

　　财新记者：你认为，如何处理与民意的关系？

　　布雷耶：在美国，我们不会因循民意而作出判决，但我们也面临着民意压力。这正是我一直谈到的为什么建立法治如此困难的原因之一。第一，法官不是选举产生的，大众还不得不接受这个制度；第二，这个制度下决定的事情对每个人而言还都非常重要；第三，法官的一些判决还会不受欢迎；第四，判决甚至有可能是错误的。那为什么人们还要接受这样的制度？因为社会需要独立的司法来解决矛盾。人们一开始总是不愿意接受它，这就是为什么美国花了200多年才建立司法权威的原因。

 

　　财新记者：司法独立意味着审判就绝对公平吗？

　　布雷耶：当然不是。但法治必须通过法官来实施，法官必须独立。正如亚历山大·汉密尔顿所说，法官需要工作保障，即使不是终身职业，起码也要与其他事情隔离。最主要地，法官不应该受到任何团体包括政府机关的影响。

　　建立和发展独立的司法制度是很困难的。我前同事托尼·肯尼迪说过一个很好的观点：所有法官有个共同点，就是当你试图做一个正确决定时，这个过程充满艰辛，只有你知道自己是否诚实。

 

　　财新记者：中国也一直在谈司法独立。但也有人提出，司法腐败是很常见的问题。如果真实行司法独立，如何避免司法腐败呢？

　　布雷耶：在很多地方，腐败都是一个大问题。如果法官受贿，就应当送进监狱。要确保任用的法官人品诚实，要对任用的人选做背景调查。

　　此外，财产公示也大有裨益。每年，我都要递交一份财产申报文件，填写年收入、所有的资产。我不能接受任何礼物，哪怕5美元也不能收。我还得以相同的标准要求妻子，即使她的工作跟我不相关。如果我有孩子，情况也是一样。我所做的事情，有些人可能觉得并无必要，但我不想别人说我用的文具，用的电话，用的车子，或者任何其他东西时，是为了私用。这是很烦，不管我去哪里，比如这次来中国，所有费用都是公开的。当然，不只是我，国会议员、总统、政府官员，都要公示财产。

 

　　财新记者：“法律共同体”这个概念对法治而言重要不重要？在中国，我们也有律师、法官、检察官、法律学者，但似乎他们不在一个共同体中。

　　布雷耶：法治社会需要律师、法官、检察官、学者。律师在美国并不很受欢迎。我自己就对律师说过，“你们不受欢迎”。法官其实也不总是受拥戴，有时还显得很无趣。如果聊天时你跟一个人说“这位是法官”，他可能会睡着了。但是，社会需要律师，因为法官并不承担普及法律的工作，所以需要律师来做解释。社会需要律师，因为如果案件在法庭审理，法官不可能对案件了如指掌，律师的职责就是在两方之间争辩，向法官提供信息，作出全面的阐述。

　　不同职业的法律人，通过法学院，通过专业教育，达成了一些基本共识。在美国，法律人并不认同每一个细节，但对宪法之下的基本价值观能达成一致。他们同意美国是建立在可能听起来很无聊但确实非常重要的原则之上，这就是行政程序法。我经常说，不管是美国还是在欧洲，这都是法律体系最重要的组成部分之一。

 

权力制衡

制衡是一个人人都参与的复杂过程，除此没有更好的办法

 

　　财新记者：美国是联邦制国家。如何处理联邦与州的关系？

　　布雷耶：这个问题很难回答，我们还是回到最基本的原则，回到美国宪法。美国人几乎人手一本宪法，它让人们团结起来，它具有凝聚的力量，它也充满了智慧。宪法里有五个基本原则：民主选举制度，保护人权制度，确保公平的原则，法治原则以及联邦主义。

　　在美国，并非所有权力流向中央政府。许多拥有权力的联邦职位是各州选举产生的。这些官员会非常谨慎，不会越权，根据宪法要求行事。比如参议员保罗·肯尼迪，假设美国国务卿想在周三下午2点约他见面，而同一时间，马萨诸塞州一个小镇布罗克顿的镇长也约见，肯尼迪应该去见谁？他会去见从布罗克顿大老远赶过来的镇长，因为镇长是他的选民。美国人的政治生涯始于州，始于当地，然后由下而上。这是一个非常有效的方法，防止权力过于集中。

 

　　财新记者：民主制衡的过程会不会影响效率？如何平衡效率和公平呢？

　　布雷耶：我没法给你一个口头公式。美国的制度并不高效，主要因为分权体制，有州权，有联邦权；每个政治团体都有其政治权力，每个人也有权发表不同的观点。法国思想家托克维尔访问美国时说：“我只听到刺耳的喧嚣。”这是真的，因为人们在辩论。

　　当美国人遇到问题，大家会讨论。老师在课堂上说，记者在报纸上说，警察协会和公民自由协会的人也会说，竞选人在社区选举时说，当权者要制定某些法规来解决问题时也得说，我们法官研究这些新法规是否与宪法精神相符，到最后也得说。这是一个人人都参与的复杂过程。我对这个过程的评价是：很好！除此，没有更好的方法。

 

市场之规

我欣赏的经济模式是：自由和竞争的经济、恰到好处的政府监管

 

　　财新记者：你是政府规制问题的专家。从经济角度看，政府和市场之间最适合的关系是什么？

　　布雷耶：正如我坚信的，自由市场是正确的模式。但是——这个“但是”和自由市场一样重要，自由市场要有规制来确保竞争，这是反垄断法的职责。如果没有竞争，市场就无法运转。

　　竞争有时会失灵，这时需要政府监管。第一，如果只有一家公司提供服务，那么市场就不能发挥作用，这叫做垄断。第二，如果你生产的产品对别人造成了伤害，我们称之为负的外部性，比如污染问题。企业生产一辆车不会考虑造成的污染问题，但是政府不得不管制污染问题。第三个是健康和安全问题。凡是涉及健康、安全、环境等问题，需要政府加强监管。

 

　　财新记者：在全球金融危机之后，西方国家在谈论政府应该对经济特别是金融业加强监管。

　　布雷耶：对于这个问题，有三种看法。第一种是认为这场危机像地震一样，是每隔几十年发生一次，但政府什么都做不了。发生了就发生了。第二种是认为政府应该有所作为，至少可以鼓励增加透明度。第三种是政府得强力监管，颁布更多的法规等。不过，这些法规也许可以解决去年的事情，但能解决明年发生的谁也没有预料的新问题吗？

 

　　财新记者：你说到通过政府规制确保竞争。那如何避免政府的过多干预呢？

　　布雷耶：我想行政程序法会有所帮助。实行反垄断法，一种方式是司法机关开庭审理案子。政府提出检控，公司可以辩护，最后由法官来裁决。欧美国家都这么做。政府因此会很谨慎，不会干预过多，不然就有可能输掉官司。

　　实行反垄断法的第二种方式是通过行政机构，比如联邦贸易委员会。这也要符合行政诉讼法的程序。它要求事情公布于众。比如，美国政府曾一度管制航空公司，价格由政府制定。我们调查过，如果允许放开航空业竞争，价格会低很多。后来的事实证明了这一点。价格几乎下降了60%。

 

　　财新记者：我们总是说如果市场失灵，那么政府应该有所作为。但是，如果市场在健康和环境领域失灵的时候，政府也失灵，那怎么办？

　　布雷耶：那麻烦就大了。市场本身不能解决环境问题，好在政府可以征税，对那些产生环境污染的产品征重税。如果这样做，企业就会慎重对待污染这件事。

　　我欣赏的经济模式是：自由和竞争的经济、恰到好处的政府监管。要重视自由市场，同时也要关注我们生活的自然环境、城市环境和国家环境。无论如何，得让孩子能够在公园里面跑跳玩。

　　如何给人们创造这种机会？美国独立宣言说：“人人生而平等，造物主赋予他们不可剥夺的权利，即生命权、自由权和追求幸福的权利。”