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同案不同罪名的被告人是否属于共同犯罪？可否区分主从犯

莫建勋

莫建勋律师(河南-洛阳)

13083625857 来自：河南-洛阳

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高级大护法

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同案不同罪名的被告人是否属于共同犯罪？
可否区分主从犯？
日前，我办理了这样一起案件：被告人张某介绍两个卖淫女到被告人刘某开设的足浴店卖淫，二被告约定，刘某分淂卖淫收入的30%，并直接向张某结算剩余的70%，从2010年6月10日到同年的6月13日，两个卖淫女在足浴店共卖淫六次，张某获利570元，刘某获利230元。公诉机关以张某构成介绍卖淫罪、刘某构成容留卖淫罪提起公诉，一审认为，张某没有实施在卖淫者与嫖娼者之间引见、沟通、撮合，使卖淫嫖娼得以实现的行为，故其行为不构成介绍卖淫罪，并认为张某在共同犯罪中其主要作用，属于主犯，刘某起次要作用属于从犯，遂以容留卖淫罪分别判处张某有期徒刑五年，罚金5000元，判处刘某有期徒刑三年六个月，罚金4000元。一审判决后，二被告均以量刑过重提出上诉，公诉机关也同时提出抗诉。
公诉机关的抗诉观点为：第一，一审对张某的定性不当，应定介绍卖淫罪，而不应当定容留卖淫罪；第二，二被告不构成共同犯罪，不应区分主从犯。
由于对张某的定性不是本文商讨的内容，不再赘述，这里主要就公诉机关抗诉的第二个问题进行商榷。
首先，同案不同罪名的被告人是否属于共同犯罪？
公诉机关认为，二被告人不应当认定为共同犯罪，张某介绍卖淫借助于刘某的容留卖淫得以实现，二人的行为表现不一，分别触犯了不同的罪名，不应认定为共同犯罪。
我认为，同案不同罪名的被告人是否可认定为共同犯罪，要具体案件具体分析，不能一概而论。如，司法实践中，在致人死亡的案件中，有的被告人被认定为故意伤害罪，有的被告人被认定为寻衅滋事罪；有的被认定为非法拘禁罪，有的被认定为故意x人罪。这类案件中的被告人虽为一案，但不属于共同犯罪，因为，《刑法》第二十五条明确指出：“共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪”。上述举例，虽然被告人都是故意犯罪，但由于被告人的主观故意内容不同，触犯的罪名不同，所以不能被认定为共同犯罪。而我们商讨的这个卖淫案则不同。介绍、容留（还有引诱）卖淫罪是一个选择性罪名，三个罪名均被归于《刑法》第三百五十九条这一个法条之中，三个罪名虽然因各自的犯罪特征不同被分别规定为三个罪名，但三个罪名在犯罪构成的主观故意方面则是完全一样的，即都具有利用让卖淫女卖淫从中获取经济利益的目的，这完全符合《刑法》第二十五条对共同故意的规定要求。在刑法分则中，选择性罪名的法条还有很多，这一类的二人以上犯罪，即使被告人被认定的罪名不同，但都是共同犯罪。所以，依据上述，我认为公诉机关关于不同罪名的被告人不能认定为共同犯罪的抗诉观点是不当的。
其次，不同罪名的被告人可否区分主从犯
我认为，这个问题在理论上应该不是问题。《刑法》第二十六条规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。所以，只要是共同犯罪案件，主从关系明显的，就应该区分主从犯，以确保实现罪刑的高度适应。
河南洛浦律师事务所莫建勋
2011.5.28

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·莫建勋律师1982年毕业于河南大学，法学学士，1986年取得律师资格，1995年晋为高级律师...

2011/5/28 16:40:53

何易

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何峤巍律师(北京-朝阳区)

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在这里普法吗，还是要展开个辩论赛呢

·何峤巍律师，北京中本律师事务所主任、首席合伙人，注册企业法律顾问、工程师、九三学...

2011/5/28 17:37:54

dgh888

丁光华律师
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丁光华律师(河南-濮阳)

13137357799

我赞同孙律师的观点

·在多年的法律工作中，本人探索和积累了丰富的法律实务经验，承办过多起诉讼仲裁案件和...

2011/5/28 20:23:32

刘应良

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刘应良律师(湖北-黄冈)

13387120668

莫律师的这个问题： 1、关于“同案不同罪名的被告人是否属于共同犯罪？”，我同意“同案不同罪名的被告人是否可认定为共同犯罪，要具体案件具体分析，不能一概而论。”，在《刑法》第三百五十九条中，三罪是一个整个犯罪的过程，可能构成其中之一，也可同时构成二罪或三罪，通俗类比，象企业的产、供、销流水线似的。是可能构成共同犯罪的。因此，我认为，如果是犯罪集团，完全可分主从犯， 2、共同犯罪当然是可区分主从犯的，

·刘应良律师简介： 1981年入伍从军，大学学历，1990年从事法...

2011/5/28 23:05:11

津律自嘲

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张立德律师(天津-河西区)

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介绍、容留（还有引诱）卖淫罪是不同行为的犯罪，即我们讲的行为犯。这理用生产流水线的比喻是不恰当的。公诉机关根据犯罪人的不同行为起诉没有什么不对。

·天津轩昂律师事务所资深律师，具有丰富的法律服务经验，在为当事人维权的过程中受到无...

2011/5/29 8:46:13

weihaiyang

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魏海洋律师(江苏-淮安)

13952327515

我的观点同孙律师。

·魏海洋律师,南京师范大学汉语言文学和南京大学法律专业毕业,本科学历，拥有全国企业法...

2011/5/29 14:00:45

麻伟波61818

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麻伟波律师(河南-洛阳)

15838861818

共同犯罪，是指两人以上共同故意犯罪。如果不是出于同一故意，不能认定为共同犯罪。

·以法律的智慧帮助人，以专业的知识服务人。

2011/9/28 16:00:55

杜俊明

杜俊明律师
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杜俊明律师(吉林-吉林)

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如果不是出于同一故意，不能认定为共同犯罪。

·杜俊明律师，吉林大学法律专业和会计学专业毕业，法学、经济学学士学位。具有深厚的法...

2015/3/26 18:38:03

张大勇

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张勇律师(辽宁-沈阳)

13322478547

如果不是出于同一故意，不能认定为共同犯罪。

·张勇法学博士简介沈阳市诚信律师标兵职　　务：辽宁华恩律师事务所副主任律师业...

2017/2/19 14:53:10

李柏智

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已经阅读。

·主任律师,业务高效、进取、诚信，现为韶关市刑事专业委员会委员及韶关仲裁委员会仲...

2017/2/20 23:11:22

保定高宏图

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高宏图律师(河北-保定)

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不属于共同犯罪

·保定律师高宏图，电话：15830856666、13103126618，微信：15830856666,:360603608，...

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李柏智

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李柏智律师(广东-韶关)

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张大勇

张勇律师
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张勇律师(辽宁-沈阳)

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如果不是出于同一故意，不能认定为共同犯罪。

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2019/3/28 18:26:20

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