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三十年刑辩杂谈

莫建勋

莫建勋律师(河南-洛阳)

13083625857 来自：河南-洛阳

楼主

超级大法师

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自1982年执业至今，屈指算来已将近三十个年头了，当年的小伙子，现在已年过半百，国家的法治进程也像一个人的经历一样，随着一年又一年的年轮增长而不断走向成熟。近些天来，闲暇无案时，我喜欢一个人坐在办公室里，关上门将执业近三十年来办理过的一些印象较深的案件细细回忆，慢慢品味，从中体会乐趣，感悟人生。当回味起哪个案件因为自己的付出使得被告人被判决无罪时，油然而生的是愉悦与成就；当回味起哪起案件明明辩的有理有据而意见未被采纳时，情不自禁的是愤愤与不平，当回味起哪起案件由于自己的疏忽而未取证到位或遗漏了重要的辨点时，撞击心灵的是遗憾与自责。回味是幸福的，回味是有益的，回味有时也是痛苦的。在回忆中我发现了这么几个问题：一是现在办一起无罪的案件太难了；二是强*案件的发案率低了，但追究被告人刑事责任的命中率高了；三是对法条的理解难了，有例为证：

近些年来，我发现在刑事辩护中，能办理一起使被告人被判决无罪的案件实在太难了，过去，我几乎每年都会办理一到二起无罪案件，但近些年来我绝对一起都没办到过，这个分界线就是从1995年开始，因为，这一年《国家赔偿法》开始实施。有了国家赔偿法，办错刑事案件的公、检、法机关，都可能因办错案而成为国家赔偿的义务主体。由于公检法都属于政法机关，彼此有一种血浓于水的亲情关系，所以，大凡公诉到法院的案件，除了像佘祥林、赵作海被控故意x妻，后来妻子出现被判刑后又改判无罪的，或被冤枉者因真凶出现而被改判无罪的外，很少有被判无罪的（佘祥林、赵作海的律师当时也都是按证据不足，应判决无罪辩护的）。在没有国家赔偿法之前，多数刑事法官还是敢于依据“以事实为依据，以法律为准绳”的司法原则和公诉人就被告人的有罪还是无罪较真的。上世纪八十年代，我接受了一个*淫幼女案被告人亲属的委托，担任辩护人，本案的被告人（18岁）和被害人都是某矿区的职工子弟，两家相距不远，平时比较要好，后二人相约离家出走，男的在山西一个小煤窑打工，女的住闲，月余后返回，女孩的父亲到公安机关控告，公安机关以*淫幼女罪将被告人刑拘，后依序案件被公诉到法院，本案的焦点是女孩在和被告人离家出走时的年龄是否未满14周岁，后经多方查证，我取到了女孩父亲托人到公安派出所更改女儿户口，将已满14周岁改为不满14周岁，以及事发前几年该女孩上学时填写的年龄、其父在单位填写的其家庭成员的有关资料，大量证据证明该女孩离家出走时已满14周岁，开庭后，承办法官征求公诉人意见，是撤回起诉，还是由法院作无罪判决？在公诉机关不愿撤诉的情况下，法院依然做出了被告人无罪的判决。我思忖，此案如放到现在，被告人很有可能会被以强*罪判决有罪，原因很简单，只要留个有罪的尾巴，就不会发生国家赔偿，就追究不了任何办案人的责任。我感叹，《国家赔偿法》给最终被判决为无罪的被告人带来了福音，但对那些应判无罪但因为赔偿问题而未被判决无罪的被告人来说是遗憾。

执业中我还发现，改革开放以来，强*犯罪明显少了，个中原因，谁也不会否认这与改革开放后出现的卖淫现象有关，最近两年我又发现一个新的现象，强*犯罪的发案率虽然低了，但公安机关对这类案件的打击“准确率”提高了。最近两年，我在某县法院办理了两起强*案，这两起强*案的共同点是：（1）男女双方都是近邻；（2）性关系都是在女方家里发生；（3）在被告人还没离开女方家时即被女方家人发现；（4）在赔偿问题未能解决的情况下丈夫携妻报案（其中一起的报案时间在事发一个月后）；（5）女方都被鉴定为精神发育迟滞，无（或限定）性防卫能力。鉴定书中称，被鉴定人智力低下，语言贫乏，十以内加减法不会运算等。由于被告人对女方患有精神病的鉴定异议颇大，两起案件我都到事发地、也就是当事人的居住地进行了认真的走访调查，其中，一起案件女方的同学、姑姑均否认该女精神有问题，称该女下地干活、带孩子、做家务和其他人一样；我对另一起案件女方的日常生活还进行了摄像，摄像内容有该女做家务、骑车接送孩子上学、路上给孩子擦汗购物、到家后给孩子辅导百以内加减法，并教孩子比较两个两位数的大小，这些对判定女方是否有病、被告人是否构成犯罪有着重要关系的证据，我都在法庭上予以了出示，但案件的最终结果还是被告人被判强*。律师无奈，律师无能啊。但我这里想要传递的信息是由于强*案件的特殊性，使得公安机关在办理这类案件时往往不好取证，故而将取证的重点转向了将女方作司法精神病鉴定。但我办理的上述两起案件，根本看不出在什么情况下是谁想到和提出了要对女方进行精神病方面的鉴定，因为，报案时的询问笔录清晰地记录着女方对案发过程那语言流畅，用词准确，思维清楚的叙述，表明这不是女方或亲属要求鉴定的（卷中也没有女方或其亲属的鉴定申请）。然法律人都知道，一旦女方被鉴定为精神病，追究被告人刑事责任的证据难题就不复存在了。

律师的尴尬、苦恼，远不止于此。我进入律师行业时的年代，由于文革结束不久，新的法律是从《刑法》的颁布逐渐开始的，，我的律师生涯也是从刑事辩护开始的，所以，至到今天，在律师的业务中，我还是对刑事辩护情有独钟。以前，我自认为自己执业近三十年，办理的大大小小案件一千余件，光是刑事案件，少说也有六七百件，自我感觉在刑事法律方面，应该没有自己回答不了的问题（指法律规定，不包括学术问题），但自2007年以后，我的这种自信，不经意间被一个我从来多没有怀疑过的问题击碎了。2007年，我为一起故意伤害（重伤）案件中的被告人辩护，该案共有八名被告人，在众被告共同赔偿被害人12·6万元后，一审法院对被告人分别判处了8年、6年、6年、3年、3年、3年、2年6个月和1年6个月的有期徒刑，我的当事人被判了3年。一审判决后，包括我的当事人在内，共有五名被告人提出了上诉，当时，我的当事人问我：“上诉会加刑吗？”我说：“上诉不加刑，这是法律规定的，除非检察院抗诉”，但这个案件检察院没有抗诉。案件很快被二审法院发还重审，没想到重审后的一审判决，不但被告人叫苦不迭，连所有的辩护律师也目瞪口呆，一审法院将被告人的刑期分别判处为：9年、9年、9年、9年、9年、5年、4年和3年。如此结果，被告人更是不服，但这次上诉后，均被二审法院驳回上诉，维持原判。无独有偶。同年，某村委会副主任李某被以贪污罪提起公诉，一审法院判处其有期徒刑7年，李某上诉后，案件同样被发还重审，重审后一审法院仍以贪污对李某定罪，但却判处了李某10年有期徒刑，李某再次上诉后，被二审法院驳回上诉，维持原判。两起同类案件的审理程序和判决结果将我打懵了，我怀疑是自己上学时背诵法律条文不认真，看花了眼，就又翻开了《刑法》，看到的是，无论1979年的刑法，还是1997年的刑法，在关于上诉不加刑的规定上都是清晰明了的，尤其是最高法《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十五条，规定的更是明确：“对事实清楚，证据充分，但判处的刑罚畸轻的案件，不得以事实不清或者证据不足发回原审法院重新审理，必须依法改判的，应当依照审判监督程序重新审理”。在百思不得其解的情况下，我请教了二审法院的一名资深副庭长，他也是早在1983年“严打”时期就他开庭、我辩护的一位老伙计，他听后哈哈大笑，对我说：“没错，法律规定的是上诉不加刑，但我们有些没有判处死刑的案件，部分被告人上诉后，省院会发回来让我们重审后判了死刑”。我明白了，原来是上梁不正下梁歪啊。“道理’是明白了，但我再也不敢对被告人说上诉不加刑了。

追昔抚今，我的感悟是：律师办案越来越难办了。

河南洛浦律师事务所律师：莫建勋

二0一一年五月十六日

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回复2011/5/16 20:06:57

xiaoyou298

肖小勇律师
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13886180982 肖小勇律师(湖北-武汉)

写得非常好，句句都是实话，感谢分享

·武汉专业律师免费咨询：86982专长：合同债务、交通事故、刑事辩护、保险理赔、劳动纠纷、...

回复2011/5/16 22:02:57

杨海明

杨海明律师
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15052685075 杨海明律师(江苏-淮安)

难办也得办，难道罢工不成

·2002年毕业于南京大学法学专业，武警部队转业，中..员。在国有大型企业做劳资及调解委员会多年。...

回复2011/5/16 22:41:50

dgh888

丁光华律师
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13137357799 丁光华律师(河南-濮阳)

替别人维权还容易，为律师维权更难！

·在多年的法律工作中，本人探索和积累了丰富的法律实务经验，承办过多起诉讼仲裁案件和非诉业务，...

回复2011/5/16 22:45:32

weihaiyang

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13952327515 魏海洋律师(江苏-淮安)

这就是律师的悲哀。

·魏海洋律师,南京师范大学汉语言文学和南京大学法律专业毕业,本科学历，拥有企业法律顾问执业资...

回复2011/5/17 0:01:46

杜俊明

杜俊明律师
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18604477638 杜俊明律师(吉林-吉林)

句句都是实话。

·杜俊明律师，吉林大学法律专业和会计学专业毕业，经济学学士学位，2006年通过国家统一司法考试。...

回复2015/3/25 22:06:03

谢开荣

谢开荣律师
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13970752617 谢开荣律师(江西-赣州)

都是肺腑之言。

·因无暇在网络上回复，咨询的朋友请加weixin留言或直接shouji联系（weixinshouji同号）。谢开...

回复2016/7/1 10:04:44

曹顺海

曹顺海律师
高级小法师

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发帖:16534

18905341083 曹顺海律师(山东-德州)

句句都是实话。

·曹顺海律师，具有20多年的办案经验，山东天衢律师事务所律师，德州市看守所值班律师，德州...

回复2016/7/24 8:34:34

laoquan547

王俊全律师
正义侠客

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发帖:51921

13326917459 王俊全律师(广东-中山)

感谢分享。

·王俊全律师法学专业毕业，中国司法部注册律师，中山市会员，现为广东帅毅律师事务所执业律...

回复2016/12/6 10:50:09

李柏智

李柏智律师
高级大法师

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发帖:207178

13076220410 李柏智律师(广东-韶关)

写得很好。

·主任律师,业务高效、进取、诚信，现为韶关市律协刑事专业委员会委员及韶关仲裁委员会仲裁员。

回复2016/12/8 13:16:02

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写得很好。

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回复2017/2/17 11:01:16

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