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现代版葫芦僧判断葫芦案

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现代版葫芦僧判断葫芦案
一纸与民争利的判决书
提示：政府如何帮助老小区改造，创造物管条件，使其平稳、安全地走向市场化，是涉及民生的，全社会关注的问题。是国家住房改革的一项基本政策，是建设和谐社区的重要举措。此案带有普遍性，是民告官的典型案例，值得讨论。
案发地：江苏省淮安市
原告：淮安市市级机关东院生活区业主委员会（业主大会授权，以下简称业主委员会）
被告：淮安市市级机关事务管理局及其下属单位机关服务中心、物业公司
审判：淮安市清河区人民
案件背景：
淮安市市级机关东院生活区，建设于五十年代初期，原来大部分都是平房。现有建筑面积14万6千平方米，业主1千6百多户。不仅是淮安市目前的一个社区，更是首脑机关生活区，是否安定和谐，影响极大，举足轻重。
1997年市政府根据《物权法》和省建设厅有关文件精神，出台淮政发【1997】134号文件，规定：“对已投入使用的住宅区要积极创造条件实行物业管理，暂不具备条件的应搞好规划，创造条件，并在规定的期限内实行物业管理”。2001年3月江苏省又出台的《江苏省物业管理条例》，《条例》规定：“配套设施不全的原有住宅区由当地人民政府组织整治，逐步创造条件实行物业管理”。也就是说，政府是负责整治老旧小区的主体。市级机关事务管理局正是为了贯彻、落实省市文件精神，于1997年前后着手对东院生活区进行滚动性改造、开发。2003年基本完成。市政府也给予一系列的优惠政策：免征土地征用费、拆迁费、水电增容费、建筑税等等。当时房屋造价每平方米只有500元左右，而卖出的价格1998年之前，就高达每平方米1600——1700余元。而且因为地理位置优越，一直处于最高价位。管理局前后共开发36栋楼，除部分安排原有平房拆迁户外，全部用于对外销售，获得巨额利润。在此基础上，也为东院修建了广场、道路和综合楼等公共配套设施，做了许多人们不会忘记的好事。但也留下三栋楼（本案起诉的8号楼是其中之一）、部分沿道路门面房及许多无照的简易建筑，长期用于经营性办厂、出租，与民争利。利用我们老小区共有土地建筑长期经营性用房，是违反《物权法》和《物业管理条例》，侵害小区业主利益的违法行为。
初具条件以后，机关事务管理局宣布对所属的东大院等几个大院实行物业管理，组建物管公司，各小区建立业主委员会。其实是装门面、做样子。物管还是原班人马，一切照旧。在东院生活区第一届业主委员会集体辞职以后，原物管公司更加有恃无恐，改变了8号综合楼的部分用房使用性质，将老干部活动室改到已经停止使用的原来配电间，关闭了图书室、健身房，拉走了图书和健身器材，把这些房屋用于出租，牟取更多利润。这也是违反《物业管理条例》的违法行为。《物业管理条例》规定，“改变小区公共设施性质，需要得到三分之二业主同意”。再加上服务不到位，2008年底，在小区业主代表大会上96%的业主反对续聘原物管公司（随后，机关事务管理局的下属公司也陆续退出其它几个大院，最后解散），改聘现在的剑强物业公司，真正地走上了市场化道路。
在办理移交时，管理局和其下属有关单位违反（物业管理条例）一、拒绝交出8号综合楼等公共设施；二、拒绝交出小区建筑图纸，包括地上建筑、下水道及各种管、线铺设图纸，给后续维修工作造成极大困难；三、拒绝交出房屋维修资金。后来经过我们查证，几个大院的房屋维修资金共计600多万元，其中，含东院260多万元，几年前就被管理局分三次提光，据说是用于盖“今世缘”宾馆了。这同样是违法行为，《物业管理条例》明确规定，“哪一栋楼需要维修，要这栋楼全体业主签字，方能提取维修资金”，多年来我们业主没有任何人签过这方面的字。另外，哪有这样分三笔整取的道理？不得不令人怀疑。其结果是，仅去年就有134栋楼漏雨报修，墙体剥落，特别是许多六七十年代的建筑更是苦不堪言。多处路面破损、下水道堵塞，怨声载道，我们手里却没有一分钱。对此，我们以后将继续维权；四、拒绝交出全部物管用房。按照规定，物管用房要占总建筑面积的千分之三到千分之五，他们至少应该交出400——600平方米房屋。但是，只移交了不足200平方米房屋，其中真正能够称得上物管用房的只有一间办公室，南、西大门两个门卫室，大约50平方米左右。当时达成的是《临时交接协议》，他们答应以后继续交，8号楼一楼菜场半年以后再交，但是，一直赖着不交。
我们提起诉讼的是要求将8号综合楼使用权交还东院业主
8号楼于2002年8月建成。其立项报告、图纸设计、规划局审批及建成后的使用，都是综合服务楼，公共配套设施。地下室为停车场、二楼菜场、三楼四楼是老干部活动室、健身房、图书阅览室、棋牌室等等，四楼五楼为办公用房，分布图现在还挂在那里。2002年4月18日，管理局一位副局长在向东院业主代表大会作报告，评功摆好时说：“……兴建综合楼，建成东院室内菜场、改善了购物环境，建立东院社区活动中心……丰富了住户的业余文化生活。”在法庭上，被告也予以确认，8号楼是东院公共配套设施。法官也没有异议。
被告唯一说辞就是“8号楼是政府投资，国有资产，所收租金全部交给财政了”。当即遭到我方驳斥：一是帮助改造老小区，完善配套设施，使其具备物管条件，是国家政策规定的政府行为，政府当然要承担改造资金。二是《物权法》虽然规定，国有资产属全民所有，但同时又明确规定：“法律另有规定的，依照其规定”。整个庭审情况是一边倒的。当法官问被告是否同意调解处理时，被告却表示不同意。
被告在庭审极端不利的情况下，不同意调解处理是胸有成竹的。一是就在我们提交诉讼状后不久，清河区人民通知我们律师：此案特殊，我们已经上报省高院，将异地审理。你们做好准备。不知为什么后来又改为清河审理。二是尚未开庭被告就放出风来说，“我们就赢定了”。三是开庭后不到一个礼拜，被告就对8号楼进行外粉刷、装修。不知被告为什么如此相信自己笃定赢？果不其然，和庭审情况形成180度反差，一审判决我们败诉。
一、一审判决偷换概念
《判决书》中说：“在建设工程规划及施工图纸上均未标明综合楼是物业管理用房，故原告业委会主张8号综合楼是物业管理用房，应当归还给业委会使用，无事实和法律依据，本院不予支持”。事实上，上诉人主张的理由是：因为8号楼是东院公共配套设施，而判决的理由却是：8号楼不属于物管用房。公共配套设施和物管用房是两个概念，各有各的适用法律条文，《判决书》偷换概念。
二、一审判决事实认定错误
㈠、《判决书》说，“审理查明”东院8号楼……“其出租所得已上缴淮安市财政局”。还说“经庭审质证”。这不是事实。庭审中，审判长问过“证据呢？”被告无语。
㈡、不能认定，东院8号楼是被告投资建设的，就应该归其所有。1、东院8号楼是被告在改造、开发东大院时，利用小区共有土地、享受政府所提供的多种优惠政策，在获得巨额利润基础上建造的。2、所谓审请的被告借资500万元建设8号楼。我们认为不予以能认定。这是被告在改造、开发东院时的周转资金。3、8号楼是改造旧小区的工程项目之一，是政府行为，当然要负责整治的费用。4、被告无权侵占小区共有土地建设永久性经营谋利工程。
三、一审判决适用法律错误
应该依据《物权法》第73条“建筑区划内的道路……绿地……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”及其他相关法律、政策规定，判决判决上诉人胜诉。可却依据《物权法》第53条规定判决上诉人败诉。《物权法》第53条规定“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占用、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利”。判决书把《物权法》规定的：国有资产属全民所有，“法律另有规定的，依照其规定”。抛到一边。
另外，8号楼也不是第一被告直接支配的不动产。2002年东院成立业主委员会，实行物管。按照《物管条例》，从法律层面上标志着东院已实行业主的自治管理，结束了第一被告对东院物业管理直接支配的权力。此时，8号楼就应该移交东院业主共有。但是，第二被告退出东院物业管理后却拒绝移交。被告违法侵占，倒成了判决被告合法占有的理由。
㈡判决书中引用2000年《江苏省物业管理条例》“开发建设单位在移交住宅区时，应当按照住宅区总建筑面积的千分之三至千分之四无偿提供物业管理用房，其产权属全体业主共有”的规定时，特地又引用江苏省建设厅（2006）371号文：“省条例施行前已竣工交付使用的项目，交付物业管理服务用房的标准不适用省条例的规定”，用来否定前文。殊不知371号文该条款的后面还有一句话：已完工的“物业管理用房应按当时规定建设并验收交付使用”。2003年以前东院已经改造完成，到底应该适用哪一条法律条文，难道法官不知道？判决书为什么要断章取义？
对此“葫芦”判决，我们除了依法上诉以外，也向法律界呼吁，请大家讨论。
二O一一年二月十日

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2011/2/18 12:13:08

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