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外商投资企业在适用《公司法》上的例外

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外商投资企业在适用《公司法》上的例外文/臧小丽律师/法学博士外商投资企业，俗称三资企业，包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业。其中，《中外合资经营企业法》明确规定合营企业的形式为有限责任公司，对于另外两种外商投资企业，我国法律虽没有强制要求采取公司制，但由于公司制的有限责任优势，导致现实中绝大多数外商投资企业都登记注册成了公司。那么，这些企业是否适用《公司法》呢？新《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”。据此，外商投资公司也是要遵守《公司法》的，除非有关外商投资的法律另有规定，《公司法》并没有进一步解释何谓“外商投资的法律另有规定”，不过这里的法律要从广义上理解，它不仅包括全国人大颁布的法律，还包括行政法规、部门规章等各级级别的法律。下面，笔者结合我国《中外合资经营企业法》及《实施细则》、《中外合作经营企业法》及《实施细则》、《外资企业法》及《实施细则》、《外商投资产业指导目录(修订)》、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等规定，将外商投资公司在适用《公司法》上的例外性规定总结归纳如下：   一、前置审批程序的例外。申请设立外商投资公司、变更公司的登记事项，均不能像一般的内资公司那样直接向工商登记部门办理设立登记或变更手续。此前，还需经过对外经济贸易主管部门（商务部门）的审查批准，同意设立或允许变更的，经商务部门发放批准证书后方可办理工商登记事项。商务部门审查的范围主要包括是否符合《外商投资产业指导目录》的要求、是否符合中国国民经济发展要求，是否违反中国法律等。   二、内部法律文件的例外。依照《公司法》，公司内部最具有法律效力的文件是章程，章程由股东制定并在签字后生效，至于是否在工商部门备案不影响章程的效力。而外商投资的公司中，效力最高的法律文件不一定是章程。以中外合资经营企业为例，合营各方所签订的法律文件有合营协议、合营合同、章程，其中合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。上述文件必须报商务部门审查批准之后才能发生效力，而不是合营各方签署文件之时。   三、内资股东身份的例外。公司法对股东身份是没有特殊要求的，可以是自然人，可以是法人或其他经济组织。但是设立外商投资的公司，外国的投资者可以是外国的企业和其他经济组织或者个人，而中国的投资者只能是中国的企业或者其他经济组织，不能是个人。显然，具有中国国籍的自然人不能以股东身份与外商共同投资设立合营或者合作公司。如若自然人确需与外商共同投资设立公司，则应当先行注册企业，然后再以该企业的名义与外商共同成立合资公司。另外一种变通的方法是外商并购境内公司，被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。需要特别指出的是：按照原《外国投资者并购境内企业暂行规定》，中国自然人必须在原公司担任股东1以上，才可以成为变更后的外商投资公司的股东，而新的并购规定已经取消了自然人股东持股1以上的限制。（见《关于外国投资者并购境内企业的规定》第57条）   四、外国投资者股权比例的例外。《公司法》本身对股东的出资比例没有任何限制的，但对于外商投资类公司，出于改革开放之初吸引外资的需要，国家对三资企业赋予了一系列税收、外汇等方面的优惠。同时，为防止内资投资者利用政策规避税收，法律对外资的比例提出了最低限额的要求。这个限额为一般不得少于公司注册资本

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