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民告管在中国能赢吗？？？[转帖]

雪落无声 公众会员来自：四川-内江

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[color=000000]文字[color=FF0000]文字为公益而斗争：法学教授徐昕状告联通西南政法大学sifa研究中心主任、博士生导师、徐昕教授于2005年3月开始使用中国联通重庆分公司（以下简称联通公司）的G网移动手机。2007年7月，他偶然发现，2月至7月他每月被多收了5元话费，一查才知道是所谓“*斯特”短信服务费。他这才想起自己这半年来经常在休息时突然被莫名其妙的短信骚扰，这些短信的内容主要是广告，也有新闻，还不乏有色情等不良内容。原来频繁骚扰自己的短信竟然是自己并未定制情况下，联通公司使用欺诈手段强行定制的。该行为明显违背了合同的意思自治原则，数月以来每天平均十多条的骚扰短信更是严重影响了自己正常的工作和休息，造成了精神损害。鉴于强制订购短信情况的普遍性，为维护公共利益，2007年8月，徐昕教授向重庆市沙坪坝区法院起诉，要求联通公司在重庆范围内公开赔礼道歉，赔偿六个月的全部话费共计227.84元，并赔偿此期间的精神损失费9001元，同时在重庆范围内向社会公开2005年1月至今所有未经用户同意而擅自设定短信通（SP短信）业务的情况和违法财务收入情况。一审法院对联通公司擅自收取“*斯特”短信费的行为认定为违约，但以联通公司曾以赠送的方式分别退还和赔偿了30元钱即共计60元钱为由，驳回了徐昕要求赔偿227.84元的请求。一审法院认定此纠纷为合同纠纷，因此当事人无权请求赔礼道歉及赔偿精神抚慰金，所以，徐昕主张赔礼道歉和赔偿精神抚慰金9001元的请求也不予支持。至于徐昕要求联通公司公布短信运营信息的请求，一审法院认为，徐昕不具备诉讼主体资格，无权代表他人行使诉权。 2008年1月24日，沙坪坝区法院一审驳回了徐昕的所有诉讼请求。 2008年3月7日，徐昕向重庆市第一中级人民法院提起上诉，要求撤销一审判决，发回重审。徐昕教授上诉的理由是什么？两个事实徐昕教授认为，一审法院以合同纠纷为由，驳回其要求联通公司赔礼道歉、承担精神损害赔偿两项请求，是明显的法律适用错误，因为它错误地、简单地将本案视为请求权竞合案件，并反复要求当事人对请求权进行选择。而事实上，本案存在两个明显、独立的违法事实。第一个事实，一审法院已经在判决书中确认，即联通公司违反合同擅自开通业务并乱收费，构成违约。第二个事实是，强制订购短信后，每天必然会不断发出的骚扰短信，给其工作和休息造成不便，产生一定的精神损害，构成侵权。因此，本案是两个诉的合并，一个合同之诉，一个侵权之诉。法院审理案件，应取决于当事人的诉讼请求及所依据的事实，本案的诉讼请求及其事实决定了本案存在两个法律关系，法院应该一一进行审理，而不能单纯地将本案认定为合同纠纷。而法院的一审判决错误地将违约行为与侵权行为混为一谈，把案件“锁定”为合同纠纷，只字不提联通公司的侵权行为，遗漏了徐昕教授关于精神损失赔偿的诉讼请求及其事实，严重违反了民事诉讼程序规则，应发回重审。一个质问既然法院确认了联通公司的违约行为，也完全能推定其发送了大量骚扰短信对徐昕造成侵权。那么，联通公司该不该赔礼道歉？该不该承担法律责任？连赔礼道歉都不愿意，一个大企业的社会责任何在？违法行为必然要引起法律责任的承担。哪怕是一个赔礼道歉的请求，法院都以各种理由不予支持。法院最后判决驳回徐昕的所有诉讼请求是值得质疑的，法律不是用来规避责任的，法律的最终目的是实现正义。本案中，联通公司显然应该承担两类法律责任，首先应该基于其侵权行为进行赔礼道歉、承担精神损害赔偿，其次应该基于违约行为进行赔偿。尽管联通公司私下有过赔礼道歉，但公开赔礼道歉是徐昕教授提起诉讼最主要的目的，因为他期望通过诉讼，使更多的消费者知道自己可能被强制订购短信，可能被侵权，从而维护自己的权益，维护公共利益。四个请求上诉中，徐昕教授依然坚持一审起诉时所有的诉讼请求。一、要求联通公司在重庆范围内公开赔礼道歉。这是本次诉讼的核心目的，希望借此引起社会公众的重视。一方面，要让广大消费者知道，联通公司等大型垄断企业是如何侵害其权益的，希望消费者对类似侵权行为提高警惕，自我维权，直至联合起来积极为自己的权利而斗争，同时使垄断企业意识到，消费者的合法权益绝不可以肆意侵犯，通过法律技巧企图规避处罚的行为永远锁不住正义。另一方面，希望联通公司通过公开赔礼道歉，承担起其最基本的社会责任，一个拥有良好企业文化、勇于承认错误并积极改正的企业才能为社会公众所接纳和信任。二、赔偿精神损失费9001元。本项请求由侵权行为引起，极富象征意义的是，徐昕教授请求的精神损害赔偿金为9001元，这并不意味着9001元就可以完全补偿他的损失和他在本次诉讼中的竭力付出，而是借鉴国际质量体系认证ISO9001，以此警示公共垄断企业，他们的服务质量还有待提高。据悉，徐教授多次在公开场合声明，所有精神损害赔偿金及本案产生的其它经济赔偿将全部捐献给慈善事业。三、赔偿六个月的全部话费和短信费共计227.84元。一审法院认定联通公司赠送的60元钱实质应为退还、赔偿，已经履行了退还与赔偿的责任，而徐昕教授认为，这60元钱不应作为返还30元钱短信费、赔偿30元钱损失的依据。他基于联通公司明确的赠与意思表示而接受了赠与，在双方之间形成一个合法、有效的赠与合同关系。该“赠与”即使不是真实意思表示，也属于民法上的“真意保留”，应以其直接表现的意思成立赠与法律关系，而不是联通公司宣称的“内心真意”。同时，一审法院认为，上诉人受此赠与未支付对价，因而实质上系赔偿行为。事实上，法律从未规定赠与行为必须支付对价，反而明确指出，赠与乃利益的无偿取得。显然，一审法院混淆了“赠与”与“赔偿”行为，实为对基本事实的认识错误，而以此为依据所做出的驳回双倍赔偿请求的判决明显违反了法律的规定。另外，关于双倍赔偿的范围，一审法律适用错误。民法上一般的损害赔偿都是要确定实际损失的，而“消费者权益保护法”第49条的立法本意是惩罚主观欺诈，而非直接救济消费者（民法乃同质救济）。本案中，原告遭受欺诈的范围是月通信消费总额，并非8988项目的代收费。代收费只是欺诈原告话费的一种手段，与直接将话费多欺骗30元或少提供30元通信服务是同质的。原告没有定制8988业务，其多收30元并非49条“所购服务价格”。还必须指出的是，针对擅自开通业务并乱收费的违法事实，依据我国《电信条例》等行政法律法规的明文规定，联通公司也应当向其赔偿损失、赔礼道歉。四、在重庆范围内向社会公开2005年1月至今所有未经用户同意而擅自设定短信通（SP短信）业务的情况和违法财务收入情况。理由是，信息产业部有明文规定：“电信企业在进行移动信息服务业务宣传时，应严格遵守《电信服务明码标价规定》，在醒目位置明示信息费的资费标准和收取方式等内容”。而联通公司官方网站上打印的SP运营商提供服务介绍，上面只有极少数几条介绍内容，绝大多数的信息并未公布，包括侵害徐昕的*斯特公司及其服务均无任何明文介绍。该规定不仅有行政法上的效力，即对联通公司进行处罚，同时这也是对“消费者权益保护法”中消费者知情权的特别规定，徐昕可以基于此要求联通公司公布短信服务基本信息。联通公司承担行政责任和民事责任是可以完全区分开的。正如环境污染案中，侵害者违法排污要同时承担行政责任和承担民事赔偿的原理一样。一审法院认为仅仅应当由相关行政部门进行监管，这显然是法律适用错误。一审法院认为，要求公布信息是代他人行使诉权。事实上，徐昕提出此请求并非是代他人之诉。根据《消费者权益保护法》赋予消费者的知情权和监督权，徐昕有权要求联通公司向社会其公开违规绑定SP短信业务和违法所得情况。因为联通公司欺诈收费的是社会不特定的消费者。针对不特定的消费者，即便是其中一位起诉，也可以要求被告公布欺诈的所有对象和违法所得，徐昕也是偶然得知自己8988服务欺诈，并不知道是否还被欺诈其他服务（这很有可能），所以，针对联通公司不特定的秘密欺诈，他有权要求公布欺诈的所有对象和违法收费，才能实现自己作为消费者的知情权和监督权。当然，从根本上讲，徐昕教授还是出于公益提出了该请求。同时可以看出，在现有的法律框架内，以公民个人身份提起公益诉讼在法律技术层面还存在障碍。这不仅在一定程度上反映出相关立法亟待改进，也给法律人提出了一个值得思索的问题。徐教授在上诉中依然执着于为广大消费者的公共权益而呐喊，并希冀通过此案对立法修改产生影响。他说，他会用尽所有法律程序，把维权进行到底！徐教授对法院仍有所期待。他认为，鉴于法院在实现正义中扮演着重要角色，无论如何法院也应基于原告的申请调查侵权事实及未经用户同意擅自设定短信通业务的情况，适度地发挥**能动主义，即便不能判决支持原告的诉讼请求，也可以向联通公司、向其主管部门提出要求整改的**建议。背后的故事徐昕教授走上了这条公益维权之路还有个小故事。西南政法大学任命他担任法律诊所主任，为了培养法学院学生的正义感，提供实践的平台，他积极为学生寻找有意义的案件，这样才有了颇有影响“徐昕诉联通案”，很多媒体和网友都对此表示热烈的关注和支持。所以，他表示，一定会将诉讼进行到底，为公益而斗争。但这条路走得却并不顺利。一审中，联通公司的律师曾说，他们掌握了徐昕曾经定制过“*斯特”短信的证据，徐昕称，只要他们能出示此证据，将申请法院调查被告及律师涉嫌伪证行为。此言一出，联通公司和律师再没有提到此证据了。徐昕希望联通公司出具短信详单及多次的投诉记录，以证明其遭受骚扰的事实，但拥有信息保管权的联通公司却拒绝出示，理由是短信详单只保存两个月，而信息产业部明文规定，短信详单要保存五个月以上。让人感到不解的是，代理人申请法院调查，法院却没有支持这一合法合理的申请。这种一般案件中很容易取得的证据，在本案中却难以找到，只因为联通公司成了当事人。当然，本案的侵权事实其实并不需要证据证明，而是明显的推定事实，因为联通公司既然收取了短信费，必然会违背消费者的意愿发送各种短信，其中也涉及色情等不良内容，当然构成违约。如果联通公司主张没有发送短信骚扰原告，应承担证明责任，提出相反证据予以证明。联通公司在一审中曾积极跟原告诉讼代理人联系，愿意私下给付一笔款项进行和解，条件是从此对本案保持沉默。但徐昕教授提出损赠赔偿款项时须作一声明。在此期间，法院还让原告诉讼代理人转告说，如果教授败诉结果会很不好看。徐昕教授回应，败诉不要紧，只要主义真，败诉甚至更能说明，法学教授尚赢不了官司，普通老百姓如何去告赢大企业？！法院判决对两个明显事实的“巧妙竞合”，对联通利益的倾向性维护也反映了大企业对**裁判的影响，真实地折射出普通公民维权之路的艰难。正因为艰难，作为法学教授的他才更要将诉讼进行到底，一审后有二审，二审后可申请再审，此后还可以申诉和申请检察机关抗诉，进而还可以申请检察机关提起公益诉讼，为公益而斗争！一审政法大学**研究中心主任、博士生导师在有理有据的前提下败给了强大的中国联通！！！二审徐导师又输了！！！一个政法大学sifa研究中心主任、博士生导师的人在中国法律面前没有看见法律的公正！！！全国的普通老百姓能在中国的法律面前看到人人平等吗？？？[/color][/color]

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包建文律师

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小皮
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路过！！！！！！！！！

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包建文
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司法公正，任重道远！

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张勇律师

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13322478547 张勇律师(辽宁-沈阳)

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15863916118 朱景慧律师(山东-临沂)

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张勇律师

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匿名

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林晓凤律师

星晴s47
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15860339602 林晓凤律师(福建-泉州)

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蒙冠斌律师

蒙冠斌
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13207729398 蒙冠斌律师(广西-柳州)

收集材料，当面咨询律师。谢谢！

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蒙冠斌律师

蒙冠斌
正义侠客

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13207729398 蒙冠斌律师(广西-柳州)

收集证据材料，建议咨询当地的律师。谢谢！

·★★蒙冠斌律师为广西经验丰富的律师，在刑事辩护、民商事案件和常年法律顾问等方面均有丰富的执...

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17877731974 谢宏军律师(湖南-怀化)

要看具体情况

·本人大学毕业后1997年底参加原怀化市首（末）届公务员考试，以优异的成绩成为当年唯一进入原怀化...

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张勇律师

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13322478547 张勇律师(辽宁-沈阳)

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·张勇简介沈阳市诚信律师标兵职　　务：辽宁华恩律师事务所副主任律师业务专长：刑事辩护（...

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谢宏军律师

谢宏军
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17877731974 谢宏军律师(湖南-怀化)

委托资深律师介入协助

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