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（实务：我的案例分析）虚实相济，破弱维权

  尹恒 尹恒律师(重庆-万州区) 13908266957 来自：甘肃-天水楼主
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[B]实 务（定稿）[/B] [B] [color=FF00FF]虚 实 相 济，破 弱 维 权 ——非讼业务的技巧，诉讼的本质是为了实现到非讼的“华丽转身”[/color][/B] 文◎ 程 航 尹 恒 律师（重庆渝万律师事务所） [B] 诉讼的本质是为了实现到非讼的“华丽转身”[/B] 从严格意义上讲，律师的业务只分为诉讼和非诉讼两种。除了诉讼就是非诉讼。诉讼在大多数的情况下都是一种无奈的选择。 律师非诉讼业务，是指律师接受公民、法人或其他组织的委托，在司法机关没有介入的情况下，依据自己的法律专业知识和专业技能，针对委托人的涉法问题展开工作，以达到提供法律咨询、建立法律保障、消除潜在风险、解决相关纠纷的目的。 在很多人看来，做非讼业务，就必须用非讼业务的技巧，其实不然，在非讼业务中同样需要运用诉讼技巧。下面仅用笔者办理的一起法律事务作答： [B] 案情简介：[/B] 委托人王××于93年开始与李××合伙经营一家煤矿，95年李××退出由王××独立经营，96年11月由××县地质矿产资源管理局颁发采矿许可证，98年2月××县工商行政管理局颁发营业执照，企业名称变更。2001年4月，经商议，王××同意暂将煤矿交给李××承包（代管）经营，由李××在王××处领取采矿许可证、营业执照副本各一。后王××因故被限制人身..，出狱后王××多次要求李××将煤矿及相关证照交还给他，但李××认为权利人已发生转移，拒不归还。原来，李××已偷偷将煤矿过户到自己的名下。 笔者作为王××的代理律师，多次找到李××协商，希望就此事达成和解，但李××坚决不予和解。因此事牵扯到重庆市工商行政管理局、重庆市国土资源和房屋管理局，故考虑再三，决定兵行险招，分别以工商局、国土局为被告，李××为第三人，向××县人民提起了行政诉讼。最终，在开庭前，促使李××与我方达成和解，促成了诉讼到非讼的“华丽转身”，且比委托人的预期30万元的赔偿金额高出了一倍，即60万元。 [B] 律师在处理法律事务时要讲求策略，讲究战术，就好似围棋学里的“亏负”与“积蓄”之论。“亏负”与“积蓄”，说的是危险与安全、薄形与厚势、进攻与防守等范畴。亏负与积蓄总是此消彼长的。当需要考虑风险与安全时，亏负与积蓄之间的平衡非常难以把握。所以，策略就显得尤为重要，“棋技”、“棋艺”就成了关键。[/B] [B]1、起诉对象的选择——置之死地而后生，破釜沉舟是极好的策略[/B] 起诉对象的选择，这是一个关键的问题。前面提到的这个案件，看起来告行政机关费时费力，但经调查得知, 王××于98年2月便办理了营业执照，即便是2002年2月因故到期后没有补办，根据《企业名称登记管理规定》第21条的规定，在三年内企业不能使用相同或相近的名称，而重庆市××县工商局不认真审查，即为李××下达名称与其完全相同的《企业名称预先核准通知书》，并出具了煤矿从成立以来一直没有办理过营业执照的证明，最终导致重庆市工商局为李××颁发了与王××企业同名同矿的个人独资企业营业执照，为李××偷梁换柱、移花接木侵占王××资产提供了所谓的合法手续。也就是说，行政机关是有过错的。 李××原本不承认，说煤矿是他的产权，OK，既然是他的东西就应当经得起法律的检验。我将国土局、工商局告了。谁都知道，工商局、国土局掌控着企业的命运，年检、注册什么的。显然，最后受制的还是李××。所以，选择告谁对案件会有很微妙的影响。 应用破釜沉舟策略的棋手，注重的是棋子进攻的主动性，棋子能够发挥多重作用，要求棋手在敌手重重包围中置之死地而后生。一个好的律师应当具备这种素质。 [B]2、诉讼时机的选择 ——以攻为守，进攻是强大的表现[/B] 时机的选择，在不同的案件中是不一样的。何时诉讼，要根据案情合理选择。上面这个案件，笔者作为代理人，在开庭前与行政机关有过多次接触。在与行政机关接触之前，我们就对他们可能会提的问题进行了大胆的假设：对方问，“你将公司托付给他，你想没想过风险，是否安全”？如果回答认为安全，那对方可能说，你觉得安全，那么，你自己在选择人上有过错，你应对选人失误承担责任。你凭什么找我工商局、国土局承担责任？如果回答不安全，那对方更有话讲了，放任公司交到不安全的人手里，你自己是否过错更大？对方果然问到了这些问题，由于之前已估计到这些状况，故委托人从容应对：“当时没有想过，现在想想确实危险，我当时能那样想吗？我用不着考虑，认为是朋友，且以前合作过。但是，他偏偏把我的煤矿过户了，我的东西成了他的，那能不危险吗”？所以，从一般人的生活常识出发，使用最生活化的平常表达，也许是最有效果的。既然委托人没有过错，那肯定是工商局、国土局的责任了。好，这时起诉的时机到了，因为他们已抓不到我方的“小辫子”了。所以，时机对了，会达到事半功倍的效果。事实证明，我们的工作是卓有成效的。 以上这个案件初看起来，我们是运用了诉讼律师讲究技巧的一面，从实质而言，就是律师扩展视野、调整角度思考，从而达到深入揭示问题和事件实质的最终目标。一名优秀的非诉讼律师并不是每个法律事务都要以非讼的方式来解决，不要让最终结果成为律师的自身的累赘，抛开一 些传统的观念，可能会取得意想不到的效果。 要找出亏负和积蓄的平衡，需要优良的棋技，而要找出亏负与积蓄的韵律，则更需要高超的棋艺。同样，律师在执业过程中要不断修炼和完善“棋技”与“棋艺”，方能化解危机！ [U][B] 注：本文发表于2008年第4期《渝万律师》杂志，转载请注明出处！！！[/B][/U]

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